Anayasa
Mahkemesi Başkanlığından: Esas Sayısı : 2006/169 Karar Sayısı
: 2007/55 Karar Günü
: 7.5.2007 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay Altıncı Daire İTİRAZIN KONUSU: 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı
Turizmi Teşvik Kanunu’nun 8. maddesinin A fıkrasının (1) numaralı bendi ile
(b) alt bendinin, C ve D fıkralarının, Anayasa’nın 7. ve 169. maddelerine
aykırılığı savıyla iptaline ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi
istemidir. I - OLAY Kamu Arazisinin Turizm Yatırımlarına Tahsisi Hakkında
Yönetmelik’in kimi maddelerinin iptali ve yürütülmesinin durdurulması istemiyle açılan davada,
iptali istenilen yönetmeliğin dayanağını oluşturan itiraz konusu kuralların
Anayasaya aykırı olduğu kanısına varan Danıştay Altıncı Daire, iptali ve
yürürlüğünün durdurulması için başvurmuştur. II - İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru
kararının gerekçe bölümü şöyledir. “(…) 6831 sayılı Orman Kanunu’nun
3373 sayılı Yasa ile değiştirilen 17. maddesinin üçüncü fıkrasında; Turizm
alan ve merkezleri dışında kalan devlet ormanlarında kamu yararına olan her
türlü bina ve tesisler için gerçek ve tüzel kişilere, Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığınca bedeli karşılığı izin
verilebileceği öngörülmüş iken anılan hüküm Anayasa Mahkemesi’nin 17.12.2002
günlü, E:2000/75, K:2002/200 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin sözü edilen gerekçeli kararında
özetle; “Anayasa’nın 169. maddesinde, ormanların ülke yönünden taşıdığı büyük
önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda ayrıntılı
düzenlemelere yer verilmiştir. Bu özel ve ayrıntılı düzenlemenin, ülkemizde
orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden kaynaklandığı kuşkusuzdur. Maddenin birinci fıkrasında, Devletin, ormanların korunması ve
sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyacağı ve tedbirleri alacağı,
bütün ormanların gözetiminin Devlete ait olduğu, ikinci fıkrasında, Devlet
ormanlarının mülkiyetinin devrolunamayacağı, Devlet ormanlarının kanuna göre,
Devletçe yönetileceği ve işletileceği, bu ormanların zamanaşımı ile mülk
edinilemeyeceği ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı,
üçüncü fıkrasında da, ormanlara zarar verebilecek hiç bir faaliyet ve eyleme
izin verilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Anayasa’nın 7. maddesinde ise,
Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu
yetki devredilemez” denilmektedir. Orman Kanunu’nun 17. maddesinin
üçüncü fıkrasının ilk tümcesi uyarınca, Anayasa ile korunan ve yasaklanan
alanlar, kapsam dışı bırakılmaksızın ve kamu yararının zorunlu kıldığı
durumlarla ilgili herhangi bir çerçeve çizilmeksizin, turizm alan ve
merkezleri dışında kalan Devlet ormanlarında kamu yararına olan her türlü
bina ve tesis yapılması için Orman Bakanlığı’nca gerçek ve tüzelkişilere
bedeli karşılığı izin verilebilmektedir. Bu durumda, orman arazilerinin bedeli karşılığında
tahsisi için sadece kamu yararının varlığı yeterli görülmekte, ancak bu
kavramın sınırlarının belirlenmemesi ve çerçevesinin çizilmemesi nedeniyle
idareye çok geniş takdir yetkisi tanınmış olmaktadır. Anayasa’nın 169.
maddesinde öngörülen “kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz”
tümcesine dayanılarak kamu yararının bulunduğu gerekçesiyle gerçek ve tüzel
kişilere bina ve tesisler yapmak üzere orman arazileri tahsis edilemez.
Devlet ormanlarının gerçek ve tüzelkişilere tahsisinin, karayolları, telefon,
elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum
gibi öncelikli kamu hizmetlerinin ormandan geçmesi ya da anılan bina ve
tesislerin orman arazileri üzerinde yapılması zorunluluğu bulunduğu hallerle
sınırlı olması gerekir. Başka bir anlatımla, kamu yararının
bulunması ve zorunluluk hallerinde Devlet ormanları üzerinde ancak irtifak
hakkı tesisine olanak tanınabileceği, öte yandan, Anayasa’nın 169. maddesiyle
ormanların özel olarak korunduğu gözetilerek bu maddede geçen “kamu yararı”
kavramının hangi durumları kapsadığının yasayla belirlenmesi gerekirken, bu
yola gidilmeyerek söz konusu kavramın kapsam ve içeriğinin tespitinin idareye
bırakılması, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesiyle de bağdaşmamaktadır.”
denilerek itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 7. ve 169. maddelerine aykırı
olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.” (…) Hazineye ait olan yerlerde, ormanların turizme
ayrılması ve yatırımcılara tahsisi, kiralanması ya da üzerine irtifak hakkı
tesisinde yukarıda yer alan Anayasa Mahkemesi kararında belirtilen biçimde
kamu yararı kavramının hangi durumları kapsadığının belirtilmediği,
sınırlarının belirlenmediği ve çerçevesinin çizilmediği anlaşılmaktadır. Bu
bağlamda turizm bina ve tesislerinin orman arazileri üzerinde yapılması
amacıyla anılan tesislerin anılan yerlerde yapılması zorunluluğu bulunduğu
hallerle sınırlı olarak ve ancak üstün kamu yararı bulunması halinde orman
arazilerinin tahsisinin olanaklı olması belirtilen durumlar dışında ise orman
arazilerinin turizm yatırımlarına ayrılmaması gerektiği açıktır. Sonuç olarak belirtmek gerekirse, (…) Hazineye ait
olan yerlerdeki ormanların hiçbir çerçeve çizilmeksizin ilgili kuruluşlarca
yatırımlarda tahsisi, kiralanması ve bunlar üzerinde irtifak hakkı tesisinin
hukuken olanaklı hale getirilmesi yukarıda sözü geçen Anayasa Mahkemesi
kararında belirtilen ilkelere ve Anayasanın 169. maddesine aykırılık
oluşturur. Başka bir anlatımla ormanların turizm amaçlı yatırımlara
tahsisinin ancak üstün kamu yararı bulunması ve zorunluluk halinde mümkün
olabilmesi aksi halde orman arazilerinin turizm yatırımlarına hiç ayrılmaması
Anayasal bir zorunluluk olduğu halde, (…) 2634 sayılı Turizmi Teşvik
Kanununun 8. maddesinin c bendiyle; anılan yerlerin, Orman Kanunu’ndaki
kurallara bile tabi kılınmadan ve hiçbir çerçeve çizilmeden turizm
yatırımlarına tahsisine, kiralanmasına ya da irtifak hakkı tesisine olanak
tanındığından 2863 sayılı Yasanın söz konusu hükmü Anayasanın 169. maddesine
aykırıdır. Her ne kadar orman arazilerinin turizm yatırımlarına
tahsisinde de kamu yararı bulunduğu düşünülebilirse de ormanların orman
olarak korunmasındaki kamu yararının daha öncelikli ve üstün nitelikte olduğu
açıktır. Öte yandan orman alanlarının turizm yatırımlarına
tahsisine ilişkin olarak tesis edilen bireysel işlemlerin idari yargı
yerlerinde denetlenebilecek olması Anayasaya uygunluk denetiminin
yapılabilmesine engel teşkil etmez. Zira idareye çok geniş takdir yetkisi
tanıyan 8. madde ormanlara özel bir önem veren ve bu konuda çok ayrıntılı
hükümler içeren 169. maddenin ruhuyla da bağdaşmaz. Çünkü sürdürülebilir ekolojik dengenin sağlanabilmesi için ormanların öncelikle
orman olarak korunması Anayasal bir zorunluluktur. Kaldı ki yasama organının
ormanların hangi hallerde turizm yatırımlarına tahsis edileceğine ilişkin
hiçbir belirleme yapmaksızın, herhangi bir sınır koymaksızın konuyu idareye
bırakması Anayasa’nın 7. maddesine de aykırıdır. (…)” III - YASA METİNLERİ A- İtiraz
Konusu Yasa Kuralları 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi
Teşvik Kanunu’nun 8. maddesinin iptali istenilen kuralları da içeren A
fıkrası ile C ve D fıkraları şöyledir: “Taşınmaz malların turizm amaçlı
kullanımı: Madde 8- A. Kültür ve turizm koruma ve gelişim bölgelerinde ve
turizm merkezlerinde Bakanlığın talebi üzerine, imar planları yapılmış ve
turizme ayrılmış yerlerdeki taşınmaz mallardan; (1) Hazineye ait olan yerlerle
ormanlar, ilgili kuruluşlarca Bakanlığa tahsis edilir. Bu tahsisler: (a) Hazine adına tescili
yapılmamış Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerle kapanan yollar ve
yol fazlalarının resen tescili, (b) Ormanların, turizme ayrılması ve amenejman planlarının tadili, İşlemleri tamamlandıktan
sonra yapılır ve talep tarihinden başlayarak en geç 1 ay içinde tamamlanır. (2) Kamu kuruluşlarına ait
olanlar, talep tarihinden başlayarak en geç 2 ay içinde Hazine adına tapuya
tescil ve Bakanlığa tahsis edilir. Devre ilişkin şartlar ve bedel, ilgili
kuruluşlar ile Hazine arasında 6830 sayılı İstimlak
Kanununun 30 uncu maddesine göre çözümlenir. (3) Diğer gerçek ve
tüzelkişiler ile vakıflara ait olup turizm işletmesi belgesine sahip
olmayanlar, Bakanlıkça kamulaştırılarak, Hazine adına tapuya tescil ve tescil
tarihinden başlayarak en geç 1 ay içinde Bakanlığa tahsis edilir.
Uyuşmazlıklarda dava ve takipler kamulaştırma kararına değil, bedeline
ilişkin olarak yürütülür ve sonuçlandırılır. Uyuşmazlıkların çözümlenmemiş
olması, arazinin turizm amaçlı kullanıma tahsisine engel sayılmaz. B. (…) C. Bu taşınmaz malların
yatırımcılara tahsisi, kiralanması ve bunlar üzerinde irtifak hakkı tesisine
ilişkin esaslar ile süreler, bedeller, hakların sona ermesi ve diğer şartlar
Bakanlık, Maliye Bakanlığı ve Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından 2490 sayılı
Artırma ve Eksiltme ve İhale Kanunu ile 6831 sayılı Orman Kanunu hükümlerine
bağlı olmaksızın müştereken tespit edilir. D. (Değişik: 24/7/2003-4957/3
md.) Bu taşınmaz malları (C) fıkrası uyarınca tespit edilmiş olan
şartlarla Türk ve yabancı uyruklu, gerçek ve tüzel kişilere tahsis etmeye
Bakanlık yetkilidir. Bu taşınmaz mallar üzerinde bağımsız ve sürekli
nitelikli üst hakları dahil olmak üzere irtifak
hakkı tesisi ve bunlardan alt yapı için gerekli olanlar üzerinde, alt yapıyı
gerçekleştirecek kamu kurumu lehine bedelsiz irtifak hakkı tesisi, Bakanlığın
uygun görüşü üzerine, Maliye Bakanlığınca belirlenen koşullarla ve bu
Bakanlık tarafından yapılır.” B-
Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararında Anayasa’nın 7. ve 169. maddelerine dayanılmıştır. IV- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi
İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, Haşim KILIÇ, Sacit
ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, A.
Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz
PAKSÜT’ün katılımlarıyla 31.1.2007 tarihinde
yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin
esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun
hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına oybirliğiyle karar
verilmiştir. V- ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına
ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralları, dayanılan Anayasa kuralları ve
bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra
gereği görüşülüp düşünüldü: A- Sınırlama Sorunu Anayasa’nın 152. ve
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında
Kanun’un 28. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi’ne itiraz yoluyla yapılacak
başvurular, itiraz yoluna başvuran mahkemenin bakmakta olduğu davada
uygulayacağı yasa kuralları ile sınırlıdır. Uygulanacak yasa kuralları,
davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı
sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz yönde etki yapacak nitelikteki
kurallardır. Mahkemede bakılmakta
olan davada, davacı, itiraz konusu yasa kuralları uyarınca ormanların turizm
yatırımlarına tahsisine olanak tanınmasının Anayasaya aykırılığını ileri
sürerek iptal isteminde bulunmuştur. Bu nedenle, 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı
Turizmi Teşvik Kanunu’nun 8. maddesinin (A) fıkrasının (1) numaralı bendine
ilişkin esas incelemenin “ormanlar” sözcüğü ile sınırlı olarak, (C) ve (D)
fıkralarına ilişkin esas incelemenin “ormanlar” yönünden yapılmasına,
7.5.2007 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir. B-
İtiraz Konusu Kuralların Anlam ve Kapsamı 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik
Kanunu’nun 8. maddesinin A fıkrasının (1)
numaralı bendi ile (b) alt bendinin, C ve D fıkralarının iptali
istenilmiştir. Yasanın
8. maddesinin A fıkrasının iptali istenilen (1) numaralı bendinde, Kültür ve
Turizm Bakanlığının talebi üzerine, kültür ve turizm koruma ve gelişim
bölgelerinde ve turizm merkezlerinde, imar planlarında turizme ayrılmış
yerlerdeki hazineye ait yerlerle ormanların ilgili kuruluşlarca Kültür ve
Turizm Bakanlığı’na tahsis edileceği belirtilmekte, aynı bendin (b) alt
bendinde ise, bu tahsis işleminden önce ormanlarla ilgili olarak hangi
işlemlerin yapılması gerektiğine ve tahsis işleminin hangi sürede
tamamlanacağına ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Buna göre, belirtilen
taşınmazların Bakanlığa tahsis edilmesi, bunların, Turizmi Teşvik Kanunu’nda ve ilgili Yönetmelikte
belirlenen amaçlara uygun olarak kullanılmak üzere Bakanlığın tasarrufuna
bırakılması anlamına gelmektedir. İtiraz konusu C fıkrasında ise, Bakanlığın
tasarrufuna bırakılan kamu taşınmazlarının yatırımcılara tahsisi ile ilgili
ayrıntılı hususların bir idari düzenleyici işlemle kurala bağlanacağı hükmüne
yer verilmiştir. İtiraz konusu D
fıkrasının ilk cümlesinde de, bu taşınmazları maddede belirtilen şartlarla
Türk ve yabancı uyruklu gerçek ve tüzel kişilere tahsis etme yetkisi Kültür
ve Turizm Bakanlığına verilmiştir. Fıkranın ikinci cümlesinde ise, bu
taşınmaz mallar üzerinde bağımsız ve sürekli nitelikli üst hakları dahil olmak üzere irtifak hakkı tesisi işleminin, Kültür
ve Turizm Bakanlığının uygun görüşü üzerine Maliye Bakanlığınca yapılacağı
hükmüne yer verilmiştir. C-
Anayasaya Aykırılık Sorunu a- Yasanın 8. maddesinin A fıkrasının
itiraz konusu bölümlerinin incelenmesi Başvuru kararında, ormanların turizm amaçlı yatırımlara tahsisinin ancak
üstün kamu yararı bulunması ve zorunluluk hallerinde mümkün olabileceği,
bunun dışındaki hallerde ormanların orman olarak korunmasında üstün kamu
yararı bulunduğu; ormanların hangi hallerde turizm yatırımlarına tahsis
edileceğine ilişkin hiçbir belirleme yapılmadan, herhangi bir sınır
konulmadan konunun idareye bırakılmasının Anayasanın 7. ve 169. maddelerine
aykırı olduğu ileri sürülmüştür. Anayasa’nın 169. maddesinde, ormanların ülke yönünden
taşıdığı büyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda
ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Bu özel ve ayrıntılı düzenlemelerin
ülkemizde orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden kaynaklandığı
kuşkusuzdur. Anayasanın 169. maddesinin birinci fıkrası gereğince Devlet,
doğal kaynaklarımızın en önemlilerinden birisi olan ormanların korunması ve
sahalarının genişletilmesi için gereken tedbirleri alıp kanun koymak ve bütün
ormanların gözetimi ödevini yerine getirmek durumundadır. Anayasa’nın 169. maddesinin
ikinci fıkrasında ise; “Devlet
ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe
yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu
yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz” hükmüne yer verilmiştir. Buna
göre, kamu yararının bulunması halinde Devlet ormanlarının irtifak hakkına
konu olabileceği açıktır. Anayasa
Mahkemesinin 17.12.2002 günlü, E.2000/75, K.2002/200 sayılı kararında da
belirtildiği üzere, Devlet ormanlarının
gerçek ve tüzel kişilere irtifak hakkı yoluyla tahsisi, karayolları, telefon,
elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum
gibi öncelikli kamu hizmetlerine ilişkin bina veya tesislerin orman arazileri
üzerinde yapılması zorunluluğunun bulunduğu hallerle sınırlıdır. Önemli olan husus, bu
hizmetlere ilişkin bina ve tesislerin Devlet ormanları üzerinde bulunması
veya yapılmasındaki kamu yararının orman arazisinin bu hizmetlere tahsisini
zorunlu hale getirmesidir. Bu çerçevede, kamu yararının zorunlu kıldığı
hallerde turizm yatırımları için de Devlet ormanları üzerinde irtifak hakkı
tesis edilebileceği kuşkusuzdur. 2634 sayılı Yasa’nın 8. maddesinin itiraz konusu
bölümlerinde, hangi taşınmazların ve orman arazilerinin turizm yatırımlarına
tahsis edileceği ile ilgili genel bir çerçeve çizilmekle beraber, ormanların
turizm yatırımlarına tahsisinin hangi hallerde kaçınılmaz veya zorunlu
sayılabileceğine dair herhangi bir ölçüte Yasada yer verilmemiştir. Bu bağlamda, turizmin teşvik
edilmesinde kamu yararı bulunduğu ve zorunlu olduğu ölçüde devlet orman
alanlarının turizme tahsisinin gerektiği yadsınamazsa da, Anayasa’nın 169.
maddesinde ormanların Devletçe korunmasına verilen özel önem ve uzun
dönemdeki yaşamsal kamu yararı karşısında, bu tahsislerin hangi hallerde
zorunlu sayılacağının da belirginleştirilmesi Anayasanın yasa koyucuya
yüklediği bir görev olarak kabul edilmelidir. Bu açıklamalar çerçevesinde, ormanların korunmasına
ilişkin Anayasanın 169. maddesindeki ilkeler doğrultusunda, turizm sektörünün
özellik ve ihtiyaçlarını da dikkate alan ve ormanların turizm yatırımlarına
tahsisini zorunluluk veya kaçınılmazlık hallerine özgüleyen belli ölçüt ve
sınırlamalara yer verilmemesi nedeniyle itiraz konusu yasa kuralları
Anayasanın 169. maddesine aykırıdır; iptali gerekir. Mehmet ERTEN bu düşüncelere değişik gerekçe ile
katılmıştır. Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ, Sacit
ADALI, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ bu görüşe
katılmamışlardır. b- Yasanın 8. maddesinin C ve D
fıkralarının incelenmesi Başvuru kararında
özetle, ormanların hangi hallerde turizm yatırımlarına tahsis edileceğine
ilişkin yasama organınca hiçbir belirleme yapılmaksızın, herhangi bir sınır
konulmaksızın konunun idareye bırakılmasının Anayasa’nın 7. maddesine aykırı
olduğu savı ileri sürülmüştür. 2634 sayılı Turizmi
Teşvik Kanunu’nun 8. maddesinin C fıkrasında, Bakanlığın tasarrufuna bırakılan kamu taşınmazlarının yatırımcılara
tahsisi ile ilgili ayrıntılı hususların bir idari düzenleyici işlemle kurala
bağlanacağı hükmüne yer verilmiştir. Nitekim, bu
doğrultuda değişik tarihlerde yönetmeliklerin çıkarılmış olduğu
anlaşılmaktadır. Yasa’nın 8.
maddesinin D fıkrasının ilk tümcesinde ise, 8. maddenin A fıkrasında sözü
edilen taşınmazları, bu maddede belirtilen şartlarla Türk ve yabancı uyruklu
gerçek ve tüzel kişilere tahsis etme yetkisi Kültür ve Turizm Bakanlığına
verilmiştir. Bakanlığa tanınan bu yetkinin nasıl kullanılacağı ile ilgili
olarak Yasada doğrudan bir düzenleme yapılmamış, konunun yönetmelikte
düzenleneceğine ilişkin bir hükme yer verilmesiyle yetinilmiştir. Söz konusu
fıkranın ikinci cümlesinde ise, bu taşınmaz mallar üzerinde bağımsız ve
sürekli nitelikli üst hakları dahil olmak üzere
irtifak hakkı tesisi işleminin, Kültür ve Turizm Bakanlığının uygun görüşü
üzerine Maliye Bakanlığınca yapılacağı öngörülmüştür. Anayasanın 7.
maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet
Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir. Anayasa
Mahkemesinin önceki kararlarında vurgulandığı üzere, Anayasa’da yasa ile
düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz
bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme
yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağlı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasa’da
öngörülen ayrık durumlar dışında, yürütme organına yasalarla düzenlenmemiş
bir alanda genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Ayrıca, yürütme
organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasa’nın 7. maddesine
uygun olabilmesi için temel ilkelerin konulması, çerçevenin çizilmesi,
sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın bırakılmaması gerekir. Bu çerçevede, Anayasanın 169. maddesinde, yasama organına,
ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları
koymak ve tedbirleri almak şeklinde bir görev ve sorumluluk yüklenmiş olduğu
halde, itiraz konusu yasa kurallarında bu görev ve sorumluluğu karşılayan
herhangi bir düzenlemeye yer verilmemesi, Yasanın 8. maddesinin C ve D
fıkralarının kapsamına giren konularda yapılacak düzenlemelerin idarenin
takdirine bırakılması nedenleriyle itiraz konusu yasa kuralları Anayasanın 7.
maddesine aykırıdır; iptali gerekir. Mehmet ERTEN bu düşüncelere değişik gerekçe ile
katılmıştır. Tülay TUĞCU, bu düşüncelere Yasa’nın 8. maddesinin D
fıkrası yönünden katılmamıştır. Haşim KILIÇ, Sacit ADALI,
Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ bu görüşe
katılmamışlardır. D- İptal Kararının Yürürlüğe Gireceği Gün Sorunu Anayasa’nın 153.
maddesinin üçüncü fıkrasında, “Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye
Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının
Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde
Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca
kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden
başlayarak bir yılı geçemez” denilmekte, Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve
Yargılama Usulleri Hakkında Yasa’nın 53. maddesinin dördüncü fıkrasında da bu
kural tekrarlanmaktadır. Maddenin beşinci fıkrasında ise, Anayasa
Mahkemesi’nin, iptal halinde meydana gelecek hukuksal boşluğu kamu düzenini
tehdit veya kamu yararını ihlâl edici mahiyette görmesi halinde yukarıdaki
fıkra hükmünü uygulayacağı belirtilmiştir. İptal edilen
kuralların doğuracağı hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte
görüldüğünden, Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı
Yasa’nın 53. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince iptal
hükümlerinin, kararın Resmî Gazetede yayımlanmasından başlayarak bir yıl
sonra yürürlüğe girmesi uygun görülmüştür. VI - YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı “Turizmi Teşvik
Kanunu”nun 8. maddesinin: 1- (A) fıkrasının; a- (1)
numaralı bendinde yer alan “ormanlar” sözcüğünün, b- (1)
numaralı bendinin (b) alt bendinin, 2- (C) ve (D)
fıkralarının “ormanlar” yönünden, iptallerine ilişkin hükümlerin süre verilerek yürürlüğe
girmelerinin ertelenmesi nedeniyle bu kurallara yönelik yürürlüğün
durdurulması isteminin REDDİNE, 7.5.2007 gününde oybirliğiyle karar
verilmiştir. VII - SONUÇ 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı
“Turizmi Teşvik Kanunu”nun 8. maddesinin: A-
1- (A) fıkrasının; a- (1) numaralı
bendinde yer alan “ormanlar” sözcüğünün, b- (1) numaralı
bendinin (b) alt bendinin, Anayasa’ya aykırı olduğuna
ve İPTALİNE, Tülay TUĞCU,
Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
2- (C) fıkrasının “ormanlar” yönünden
Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
3- (D) fıkrasının “ormanlar” yönünden
Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE,
Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Serdar
ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ’nin
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, B- İptal edilen kurallarının doğuracağı
hukuksal boşluk kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden,
Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa’nın 53.
maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları gereğince iptal hükümlerinin, KARARIN RESMÎ GAZETEDE YAYIMLANMASINDAN
BAŞLAYARAK BİR YIL SONRA YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE, 7.5.2007 gününde karar
verildi.
KARŞIOY
GEREKÇESİ Dava, 2634 sayılı Turizmi Teşvik
Kanunu’nun 8. maddesinin A fıkrasının bazı bölümleri ile C ve D fıkralarının
iptali istemiyle açılmıştır. 8. maddenin A fıkrasının 1 numaralı
bendi ile b alt bendinin iptali yönündeki karara, arkadaşlarımın istemin
reddi gerektiği yolundaki karşıoylarında
belirttikleri gerekçelerle katılmıyorum. 8. maddenin D fıkrasında da, C fıkrası
uyarınca tespit edilmiş şartlarla taşınmazların tahsisine veya üzerlerinde
irtifak hakkı tesisine hangi idarelerin yetkili olduğu belirtilmektedir. C fıkrasındaki
tahsis, kiralama veya irtifak hakkı tesisine ilişkin esasların Bakanlık,
Maliye Bakanlığı, Tarım ve Orman Bakanlığı tarafından müştereken tesbit edileceğine dair hüküm, konuyla ilgili “temel
ilkelerin konulması, çerçevenin çizilmesi, sınırsız, belirsiz geniş bir
alanın” yürütme organına bırakılamayacağına, bu hususların yasayla
düzenlenmesi gerektiği belirtilerek iptal edilmiştir. Bu durumda yeniden
düzenlenecek C bendinde usul ve esaslar açıkça belirleneceğine göre D
bendinde de, C bendinde belirlenen bu esaslar çerçevesinde hangi idarelerin
hangi işlemleri tekemmül ettireceğine ilişkin olarak verilen yetkinin Anayasa’nın
7. maddesine aykırı olmadığı ve istemin reddi gerektiği görüşü ile 8.
maddenin D bendinin iptali yolundaki karara katılmıyorum. Başkan Tülay
TUĞCU KARŞIOY
GEREKÇESİ 1-
12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu, 7.11.1982 günlü,
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın kabulünden birkaç ay önce
yasalaşmıştır. Anayasa metninde “turizm”le
ilgili hiçbir ibare ve anlatıma yer verilmemesi, Anayasa koyucunun bu fiili
olguyu yok saydığını değil, bilakis konuyu Anayasal bir ilke olarak
öngörmeyip, yasakoyucunun takdir alanına
bıraktığını göstermektedir. Henüz TBMM’nin faaliyete geçmediği her iki
tarihte de yasakoyucu ile Anayasa koyucu irade
“aynı” olup, “asli kurucu irade”, “tali kurucu irade” ayırımının, sorunun
çözümü bakımından pratik yararı yoktur. Bu yönü itibariyle, Turizmi Teşvik
Kanunu’nu kabul edip yürürlüğe koyan iradenin, Anayasal ilkeler dışında
hareket edebileceği savı yerinde değildir. Somut olayda birbirinin ardı sıra
yürürlüğe koyulan her iki tasarrufun bu somut saptama ışığında
değerlendirilip yorumlanması gerekmektedir. Bu saptama dikkate alınmadan,
Anayasa’nın 169. maddesinin salt “sözünden” hareketle yapılacak bir yorum
sonucunun isabetli olmayacağı açıktır. Öte yandan, Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında da işaret edildiği üzere “… Anayasaya uygunluk denetimi yapılırken,
Anayasanın konuyla ilgili tüm hükümlerinden yararlanmak zarureti vardır. Çünkü, her yasa gibi Anayasada bir bütündür ve tek bir
kuralın yeterince açıklık getirmediği durumlarda bütün metnin gözönünde tutulması, başka bir anlatımla sözünde açıklık
olmayınca özüne gidilmesi ve bunun içinde kuralların tümünün incelenmesi, öz
yönünden yorum yapılırken ileriye dönük ve gerçekçi bir yolun izlenmesi gerekir…”
(Any. Mah.nin. 12.4.1990
tarih ve E.1990/4, K.1990/6 sayılı kararı) Anılan karar aşığında, özellikle
Anayasa’da hiç öngörülmemiş müessese ve kavramların değerlendirilmesi
yönünden, “Başlangıç” dahil, bütününün ya da
incelenen konuyla ilgili hükümlerin gözönüne
alınması ve “öz”ün ortaya koyularak, içerik belirlemesinin yapılması gerekmektedir. Davanın somutunda, itiraz konusu
kuralların içerik belirlemesi
yapılmamış, “turizm” olgusunun Anayasa’da hiç yer almaması karşısında
“Başlangıç”, 5., 17., 23., 43., 56., 63. ve 166.
maddelerin 169. maddeyle birlikte yorumlanması yerine, sadece ormanlarla ilgili 169. maddenin “sözü”
ile yetinilerek, Anayasa koyucunun
gerçekte hiç öngörmediği bir sonuca ulaşılmıştır.
Oysa, Anayasa’nın işaret edilen maddelerinin
bütününün incelenmesinde, Anayasa’nın insana, çevreye, ormana “birbirine
nazaran” üstün öncelikler tanımadığı, aksine her üçünün de dengeli ve uyumlu
biçimde ele alınmış olduğu açıkça görülmektedir. İşaret edilen tüm bu Anayasal
ilkeler ışığında Devlet; doğal ve kültürel değerleri korumanın yanısıra, insanın maddi ve manevi değerlerini, seyahat
özgürlüğünü, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkını, fiziksel ve
düşünsel gelişimini, kıyı ve doğal kaynaklardan yararlanma hakkını da “plânlı
ve dengeli biçimde” korumakla yükümlüdür. Ormanların insanlardan tamamen
tecridi, insanın maddi ve manevi varlığını geliştirmesi, ormana olan sevgi ve
onu yaşatma imkânını ve bilincini ortadan kaldırdığı gibi, sağlıklı bir
çevreyle buluşma olanağını da engelleyecektir. Turizm olgusunu ciddi biçimde
benimseyip yaşama geçiren tüm çağdaş ülkelerin de kabul ettiği gibi,
insanların ormanlardan yararlanmalarının en etkili yolu, ormanlarda kamuya
açık, denetimli turizm üniteleri yaratarak insanın doğayla başbaşa kalmasını sağlayacak yöntemler geliştirmektir. Bunu
yaparken koruma ve kullanma dengesini gözetmek ve sürdürülebilirliği
hedeflemek insanın ruh ve beden sağlığına doğrudan katkı sağladığı gibi, bu
yolla üstün bir “kamu yararı”nın gerçekleşeceği de kuşkusuzdur. Ormanlarda bulunan turizm tesisleri,
gittikçe büyüyen kent yaşamında, fiziksel ve ruhsal olarak doğayla buluşma ve
bütünleşme ihtiyacındaki insanın, kamuya açık oluşu nedeniyle en az zarar
vererek bu ihtiyacını karşılaması sonucunu doğurmaktadır. Uygulamada karşılaşılabilecek
yanlış örnekler insanın tamamen doğayla bağının kopartılması yoluyla değil,
doğal ve kültürel alanlarda koruma ve kullanma dengesi gözetilerek,
sürdürülebilirlik ölçüsünde kamuya açık, altyapı sorunu çözülmüş turizm
tesislerinin plânlı ve kontrollü olarak yapılması ve denetlenmesi yoluyla,
çözülebilir. İnsanın doğasına aykırı, onun doğal ve
kültürel kaynaklardan tecrit edilmesi sonucuna yol açan tedbirlerin mevzuatla
alınması Anayasa’nın ruhuna ve işaret edilen maddelerinin özüne aykırı düşeceği
gibi; kaçak yapılaşma, yangın, kamu malına el atılması, talan gibi hukuk dışı
eylem ve yöntemlerin bu yolla önlenebilmesi mümkün değildir. 2- Anayasa’nın 169. maddesinin ikinci
fıkrasındaki “Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz …
ormanlar kamu yararı dışında irtifak hakkına konu
olamaz.” hükmünün yorumunun da, bir üst başlık altında açıklanan düşünce ve
ilkeler ışığında yapılması gerekli bulunmaktadır. Anayasa
Mahkemesi’nin 17.12.2002 tarih ve E.2000/75, K.2002/200 sayılı kararı; “turizm alan ve merkezleri dışında kalan”
devlet ormanlarında kamu yararına olan her türlü bina ve tesis yapımına
ilişkin kuralın (6831 sayılı Orman Kanununun 17. maddesinin üçüncü fıkrası)
Anayasal denetimine ilişkin olup; bu iptal kararının gerekçesindeki “… kamu
yararının bulunması ve zorunluluk hallerinde Devlet ormanları üzerinde ancak
irtifak hakkı tesisine olanak tanınabilir…” saptamasının, bu dava konusuyla
ayniyet gösteremeyeceği açıktır. Aynı nedenle, anılan kararda geçen “…Devlet
ormanlarının gerçek ve tüzelkişilere tahsisinin, karayolları, telefon,
elektrik, su, gaz, petrol boru isale hatları,
savunma tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerinin
ormandan geçmesi ya da anılan bina ve tesislerin orman arazileri üzerinde
yapılması zorunluluğu bulunduğu hallerde sınırlı olması gerekir…” saptaması
da turizm alan ve
merkezleri için geçerli olamaz. Kaldı ki, turizm alan ve
tesislerinin işletmeye açılması ve tahsisi çok sıkı yasal koşullara bağlanmış
olup; Anayasa’nın emrettiği “kamu yararının” gerçekleşebilmesi için birçok
kanunda özel düzenleme öngörülmüş ve çok sıkı bir kamusal denetim ve prosedüre uyulması şart koşulmuştur. Bu meyanda 2634 sayılı Turizmi Teşvik
Kanunu’nda öngörülenlerin dışında, 6831 sayılı Orman Kanunu, 2863 sayılı
Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu, 3573 sayılı Zeytincilik Kanunu,
2872 sayılı Çevre Kanunu, 2873 sayılı Milli Parklar Kanunu, 5403 sayılı
Toprak Koruma Kanunu, 3621 sayılı Kıyı Kanunu’nda özel tahdit
ve kayıtlamalar bulunmakta; ormanların turizme tahsisinde hem bu kanunlardaki
sıkı kayıtlara, hem de ilgili uluslararası sözleşme hükümleri gözönünde tutulmaktadır. Dolayısiyle
1. derece doğal ve arkeolojik sit alanları, 1. sınıf tarım alanları, milli
parklar, sık orman sahaları (sadece bozuk orman niteliğindeki alanlar turizme
tahsis edilebilmektedir), zeytinlikler vb. yerlerin turizm alanı olarak
değerlendirilmeleri söz konusu değildir. Yasakoyucu tarafından gerek dava konusu
kuralların da yer aldığı 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu, gerek yukarıda
sayılan diğer özel kanunlarda Anayasa’nın 169. maddesinde belirtilen “kamu
yararı” ilkesinin somutlaştırıldığı
açık olmakla birlikte; yüksek döviz getirisi ile ülkemizin dünya milletleri
ailesi içinde öncelikli bir turizm geliri sahibi olmasında büyük payı olan,
bu yönü itibariyle de aynı derecede “kamu yararı”na hizmet gördüğü,
yaratılacak ekonomik kalkınmada planlı gelişmeye, istihdama, kültürel
iletişim sayesinde insanın dünyaya katkısı ve dolayısıyla kamusal yararı
kuşkusuz bulunan “turizm olgusunun”, yapılacak yorumda asla dışlanmaması
gerekir. Anayasa Mahkemesi’nin işaret edilen
kararındaki “kamu yararı” ve “zorunluluk” kriterlerinin,
ormanların turizme tahsisinde de gözetilmesi Anayasa’nın bütününün ve işaret
edilen maddelerinin ruhuna uygun düşmeyecek bir yorum biçimidir. Bu yorum ile
mefhumun muhalifinden çıkacak olan, bugüne kadar rastlanılmamış “zorunlu
olmayan kamu yararı” ölçütü, yasakoyucu önüne her
konuda kamu menfaatini tarttıran bir ölçü dışı takdir yetkisi getirmiş olacaktır
ki, bunun da kabulü mümkün değildir. 2634 sayılı Kanun’un kabulünden bugüne
geçen 25 yıl içinde ülkemizin dünya turizmi içerisinde ulaştığı onur verici
yer ve bundan milli gelire yapılan büyük katkı ve ülke insanının bu nedenle
gayrisafi milli hasıladan aldığı pay görmezden gelinemez.
Öte yandan, bu süre içinde turizme tahsis edilen orman alanlarında herhangi
bir yangın ya da tahribatın söz konusu olmaması, aksine buraların eskisine
nazaran çok daha mamur haline gelmeleri, bu yönü itibariyle de Anayasa’ca
aranan “kamu yararı”nın gerçekleştiğini ortaya koyucu mahiyettedir. Kaldı ki, Turizm Teşvik Yasası’nın çıktığı 1982 yılından bugüne
kadar turizme tahsis edilen toplam orman alanlarının, ülkemizde her bir yılda
yanan orman alanları kadar olmadığı, ayrıca ilgili Bakanlıkça her yıl suni
gençleştirme, erozyon kontrol ve uygulama nedenleri ile yanan alandan daha
büyük alanların ağaçlandırılarak ülke toprağına kazandırıldığı da bir
gerçektir. Açıklanan nedenler ile,
ormanı işlevsel hale getiren ve kullanma-koruma dengesini gözeten, insanla-doğa
dengesini bozmayacak, bilakis uyumlu
hale getirecek hükümler içeren 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu’nun 8.
maddesinin (A) fıkrasının (1) numaralı bendinde yer alan “ormanlar” sözcüğü
ile (1) numaralı bendinin (b) alt bendi ve 8. maddesinin (c) ve (d) fıkralarının
“ormanlar” yönünden Anayasa’ya aykırı bir düzenleme içermedikleri kanaatine
vardığımızdan, iptal isteminin reddi gerektiği düşüncesiyle, çoğunluğun aksi
yöndeki kararına katılamıyoruz.
DEĞİŞİK
GEREKÇE Anayasa’nın 169. maddesinde, ormanların
ülke yönünden taşıdığı büyük önem gözetilerek, korunmaları ve
geliştirilmeleri konusunda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Bu
düzenlemelerin, ülkemizde orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden ve
sürdürülebilir ekolojik dengenin korunabilmesi için
de ormanların, orman olarak korunması zorunluluğundan kaynaklandığı
kuşkusuzdur. Anılan maddede,
Devletin, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli
kanunları koyacağı ve tedbirleri alacağı, bütün ormanların gözetiminin
Devlete ait olduğu, Devlet ormanlarının; mülkiyetinin devredilemeyeceği,
kanuna göre Devletçe yönetilip işletileceği, zamanaşımı ile mülk edinilemeyeceği,
kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamayacağı, yine ormanlara zarar
verebilecek hiç bir faaliyet ve eyleme izin verilemeyeceği ifade edilmiştir. Devlet ormanlarında kamu yararı dışında
irtifak hakkı tesis edilemeyeceğine ilişkin hüküm ile irtifak hakkı tesis
edilebilmesi kamu yararı bulunması koşuluna bağlanmıştır. Buna göre, Anayasa,
Devlet ormanlarının özel mülkiyete konu edilmesine izin vermemekte, kamu
yararının bulunması halinde ise sadece irtifak hakkı tesis edilmesine olanak
tanımaktadır. Anayasa’nın, Devlet
ormanlarında, gerçek ve tüzel kişilere irtifak hakkı tesis edilebilmesi için
öngördüğü kamu yararı ise karayolları, telefon, elektrik, su, gaz, petrol
boru isale hatları, savunma tesisleri, sanatoryum gibi öncelikli kamu hizmetlerinin
yerine getirilmek istenmesi ve bunun için de Devlet ormanlarına ait alanların
kullanılmasının zorunlu bulunduğu hallerle sınırlı olmasını gerektirmektedir.
Ancak bu gibi durumlarda kamu
yararı gerekçesiyle Devlet ormanlarında irtifak hakkı tesis edilebilir.
Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin, 17.12.2002 günlü, 2000/75-2002/200
sayılı kararından da bu anlaşılmaktadır. Devlet ormanlarının turizm yatırımlarına
tahsis edilmek istenmesine ilişkin, 12.3.1982 günlü, 2634 sayılı Turizmi
Teşvik Kanunu’nun itiraz konusu kuralları ise Anayasa’nın 169. maddesinde aranan nitelikteki
kamu yararından ziyade turizm açısından gelir getirici olan Devlet orman
alanlarının bu amaçla kullanıma açılmak istenmesi temeline dayanmaktadır. Bu
tür düzenlemelerin ise ormanları korumak için ayrıntılı hükümler içeren
Anayasa’nın 169. maddesine aykırılık oluşturacağı açıktır. İptali gerekir. İtiraz konusu kuralların iptaline
ilişkin karara bu gerekçeyle katılıyorum. Üye Mehmet
ERTEN |
|||||||||||||||||||||