Anayasa Mahkemesi
Başkanlığından: Esas Sayısı : 2005/47 Karar Sayısı : 2007/14 Karar Günü : 7.2.2007 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay İdari Dava
Daireleri Kurulu İTİRAZIN KONUSU: 24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hakimler
ve Savcılar Kanunu’nun 8. maddesinin (ı) bendinde yer alan “... mülakatta başarı göstermek” sözcükleri ile 9. maddesinin
son fıkrasında yer alan “... mülakat ...” sözcüğünün, Anayasa’nın 2., 10., 138. ve 140.
maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve yürürlüklerinin
durdurulması istemidir. I
- OLAY Adli yargı hakim
adaylığı mülakatı ve dayanağı olan “Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı
Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve Atama Yönetmeliği”nin kimi maddelerindeki
“mülakat” ile ilgili düzenlemelerin iptali ve yürütmenin durdurulması
istemiyle Danıştay Onikinci Daire’de açılan davada
verilen yürütmenin durdurulmasının reddine ilişkin kararın kaldırılması
istemiyle yapılan başvuruda itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu
kanısına varan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu iptalleri ve
yürürlüklerinin durdurulması için başvurmuştur. II - İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü
şöyledir: “2004 yılı Adli Yargı Hakim Adaylığı
mülakat sınavının sonuçlarının tamamının ve bu mülakat sınavının dayanağı
olan Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve
Atama Yönetmeliği’nin 8. maddesindeki “.... ve mülakat şeklinde iki kademede” ibaresinin, mülakat
kurulunun oluşumunu düzenleyen 27. maddesinin, 28. maddesindeki “mülakat...
Adalet Bakanlığınca yapılır.” ibaresinin ve mülakatın değerlendirilmesini
düzenleyen 31. maddesinin 1. fıkrasının iptali, ayrıca Hakimler
ve Savcılar Kanunu’nun 8. maddesinin (ı) bendindeki “mülakatta başarı
göstermek” ibaresiyle, 9. maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemenin
Anayasa’ya aykırı olduğunun saptanarak iptaline karar verilmesi için dosyanın
Anayasa Mahkemesi’ne gönderilmesi istemiyle açılan davaya ait dosya
incelendi: Yazılı yarışma sınavını kazandıktan
sonra davalı idarece yapılan mülakatta başarısız bulunan davacının açmış
olduğu bu davada, öncelikle Adalet Bakanlığı’nca mülakatla hakim
adayı atama uygulamasının Anayasa’ya uygunluğunun irdelenmesi gerekmektedir. 2802 sayılı Hakimler
ve Savcılar Kanunu’nun 8. maddesinde, başta öğrenim olmak üzere diğer
şartları taşıyanların yazılı yarışma sınavına katılabilecekleri, bu sınavı
kazananlardan yapılacak mülakatta başarılı bulunanların hakim adaylığına
atanacağı hükme bağlanmış; aynı Kanun’un 9. maddesinde de, yarışma sınavı,
mülakat uygulamasının yönetmelikte düzenlenmesi öngörülmüştür. Anılan Kanun’la
düzenleme yetkisi tanınan Adalet Bakanlığı çıkardığı yönetmeliğin 28.
maddesinde, yazılı yarışma sınavını kazananların, ifade ve bir konuyu
kavrayıp özetleme ve değerlendirme yeteneğini, davranışını, genelde fiziki
durumunu tespit için mülakat yapılacağını, 27. maddesinde, mülakat kurulunun,
Bakanlık Müsteşarı veya görevlendireceği Müsteşar Yardımcısının başkanlığında
Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri, Personel Genel Müdüründen
oluşacağını kararlaştırmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin bir kararında
belirttiği gibi, hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları
koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu
sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasa’ya uyan bir devlettir. Adil
bir hukuk düzeninin kurulması ise, yargının bağımsızlığı, hakim
bağımsızlığı ve teminatının sağlanması ile mümkündür. Hakim bağımsızlığı ve teminatı Anayasa’nın 138 ve 140.
maddelerinde düzenlenmiştir. Anayasanın 140. maddesinde, hakim
ve savcıların nitelikleri ve atanmalarının mahkemelerin bağımsızlığı ve
hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenmesi öngörülmüştür. Hakimlerin mesleğe ne şekilde kabul edildikleri doğrudan
bağımsızlıklarıyla ilgili olması karşısında, mahkemelerin bağımsızlığı ve
hakimlik teminatı esaslarının, hakimlerin seçiminin tarafsız, objektif,
sadece liyakati ölçmeyi amaçlayan sınavla yapılmasını
gerektirdiği açıktır. Nitekim yargı bağımsızlığının temel
ilkesini 15.12.1985 günlü, 46/146 sayılı kararı ile onaylayan Birleşmiş
Milletler Genel Kurulu “Hakimlik mesleğine, yeterli
hukuk eğitimi görmüş, yetenekli ve kişilikli bireyler seçilecektir. Seçim
yönteminde, amaca aykırı düşüncelerin rol oynamasını engelleyecek tedbirler
alınmalıdır. Hakimlerin seçiminde, bir kişiye karşı
ırk, renk, cinsiyet, din, siyasi veya diğer fikirler, milli veya sosyal menşe
ve mal varlığı gibi düşüncelerle hiçbir ayırım yapılmayacak; ancak hakim
adayının ülke vatandaşı olması şartı, ayrımcılık olarak
nitelendirilmeyecektir” ilkesini kabul etmiştir. Yine Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, Hakimlerin Rolü, Etkinliği ve Bağımsızlığı konusunda
13.10.1994 günlü, 518. toplantısında aldığı kararda da “Hakimlerin mesleki
kariyerlerine ilişkin tüm kararlar objektif kriterlere dayanmalı, hakimlerin
seçimi ve kariyerleri; eğitimsel özelliklerini, dürüstlük, yetenek ve
etkinliklerini de gözeten liyakat esasına göre olmalıdır.” ifadesine yer
vermiştir. Sözlük anlamı, davranış ve düşünceleri
üstüne bilgi edinmek amacıyla bir kişiyle yapılan sorulu cevaplı görüşme olan
mülakat, bilgi ve liyakati ölçmeyi amaçlayan objektif bir yöntem olmaması
nedeniyle hakim teminatıyla çelişmektedir. Ayrıca,
sübjektif nitelikteki mülakat, yargısal denetime de elverişli olmayıp;
yargısal denetim, sınav kurulunun oluşumu, sınavın yöntemi, maddi hata gibi
konularla sınırlı biçimde yapılabilmektedir. Bu itibarla hakimlerin
seçiminde sübjektif nitelikteki mülakat yöntemini kabul eden, Adalet
Bakanlığı’na yönetmelik düzenleme yetkisi tanıyarak, mülakatın Adalet
Bakanlığı personelince yapılmasına olanak sağlayan 2802 sayılı Hakimler ve
Savcılar Kanununun 8. ve 9. maddeleri, Anayasa’nın 140. maddesine,
mahkemelerin bağımsızlığı ve hakim teminatı esasına, hukuk devleti ve eşitlik
ilkesine aykırı düzenlemeler içermektedir. Mülakatla hakim
adayı atama uygulamasının Anayasa’ya aykırılığı yanında mülakatı yapan
kurulun oluşumu da Anayasa’ya aykırı bulunmaktadır. Yasama ve yürütme
organından bağımsız olarak görev yapması gereken hakimlerin
daha mesleğe girişte yürütme organı tarafından seçilen mülakat kurulu
tarafından mülakata tabi tutulmasının, yargı bağımsızlığı ile bağdaştırılması
mümkün değildir. Mülakat kurulunu oluşturan Adalet Bakanlığı personelinin hakim ve savcı kökenli olmaları da statüleri itibariyle
Adalet Bakanına bağlılıkları, belli bir hiyerarşi içinde yer almaları
nedeniyle yargı bağımsızlığı yönünden ortaya çıkan sakıncaları gidermemektedir. Sonuç olarak hakim adaylığına
atanabilmek için yazılı sınavı kazanan kişilerin mülakat sınavına tabi
tutulmasının Anayasa’nın 2., 10., 138. ve 140.
maddelerine aykırı olduğu kanısına
varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ve bir davaya
bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun Anayasa’ya
aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile Anayasa
Mahkemesi’ne başvurması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Kanun’un 28.
maddesinin 2. fıkrası gereğince, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun
8. maddesinin (ı) bendindeki “mülakatta başarı göstermek” ibaresiyle, 9.
maddesinin son fıkrasında yer alan “mülakat” ibaresinin Anayasa’nın 2., 10., 138. ve 140. maddelerine aykırı olduğu kanısına
ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmasına, bu kuralın
Anayasa’ya aykırılığı ve uygulanması durumunda giderilmesi güç veya olanaksız
zararlar doğurabileceği gözetilerek esas hakkında karar verilinceye kadar
yürürlüğünün durdurulmasının istenilmesine, dosyada bulunan belgelerin onaylı
bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığı’na gönderilmesine, (…) 31.3.2005 günü oyçokluğu ile karar
verildi.” III - YASA METİNLERİ A - İtiraz Konusu Yasa Kuralları 24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun itiraz konusu kuralları da
içeren; 1 - 8.
maddesinin (ı) bendi şöyledir; “ı) Yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı göstermek,” 2 - 9.
maddesinin son fıkrası şöyledir; “Adayların yarışma sınavı, mülakat ve stajları ile 8 inci
maddenin (g) bendinin uygulanmasına ilişkin hususlar yönetmelikte
düzenlenir.” B - Dayanılan ve İlgili Görülen
Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa’nın 2., 10., 138. ve 140.
maddelerine dayanılmış, 139. ve
159. maddeleri ise ilgili görülmüştür. IV - İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8.
maddesi uyarınca, Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Sacit
ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM,
Cafer ŞAT, A.Necmi ÖZLER, Fettah
OTO, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün katılmalarıyla 18.5.2005
günü yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından
işin esasının incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir. V
- YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 24.2.1983 günlü, 2802 sayılı “Hakimler ve Savcılar Kanunu”nun, 8. maddesinin (ı) bendinde yer alan “... mülakatta başarı göstermek” ibaresi ile 9. maddesinin son
fıkrasında yer alan “... mülakat ...” sözcüğünün,
koşulları oluşmadığından YÜRÜRLÜKLERİNİN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 18.5.2005 gününde OYBİRLİĞİYLE karar
verildi. VI - ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına
ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralları, dayanılan ve ilgili görülen
Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup
incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, hakimlerin mesleğe ne şekilde kabul edildiklerinin bağımsızlıklarıyla ilgili olduğu,
mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarının, hakimlerin
seçiminin tarafsız, objektif ve sadece liyakati ölçmeyi amaçlayan sınavla yapılmasını
gerektirdiği, mülakatın bilgi ve liyakati ölçmeyi amaçlayan objektif bir
yöntem olmaması nedeniyle hakimlik teminatıyla çeliştiği, ayrıca, sübjektif
nitelikteki mülakatın yargısal denetiminin sınav kurulunun oluşumu, sınavın
yöntemi, maddi hata gibi konularla sınırlı biçimde yapılabildiği, yasama ve
yürütme organından bağımsız olarak görev yapması gereken hakimlerin daha
mesleğe girişte yürütme organı tarafından seçilen Kurul’ca mülakata tabi
tutulmasının mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı ve hukuk devleti
ile eşitlik ilkelerine aykırı olduğu, mülakat kurulunu oluşturan Adalet
Bakanlığı personelinin hakim ve savcı kökenli olmalarının da statüleri
itibariyle Adalet Bakanı’na bağlı olup, belli bir hiyerarşi içinde yer
almaları nedeniyle yargı bağımsızlığı yönünden ortaya çıkan sakıncaları
gidermediği, bu nedenlerle itiraz konusu kuralların Anayasa’nın 2., 10., 138. ve 140.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29. maddesine göre, Anayasa
Mahkemesi, yasaların Anayasa’ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından
ileri sürülen gerekçelere bağlı kalmak zorunda olmadığından itiraz konusu kurallar
ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 139. ve 159. maddeleri yönünden de
incelenmiştir. Anayasa’nın 2.
maddesinde, Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti,
insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve
işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa’ya aykırı
durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan,
yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa’nın ve yasa koyucunun da
uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan
devlettir. Bu bağlamda, hukuk
devletinde yasa koyucu, yasaların yalnız Anayasa’ya değil, Anayasa’nın da
evrensel hukuk ilkelerine uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Hakimlerin görevlerini, yürütme ve
yasama organları dahil, her türlü baskıdan uzak, Anayasa’ya, kanuna ve hukuka
uygun olarak vicdani kanaatlerine göre yerine getirebilmelerini sağlamak için
“bağımsız” olmaları kabul edilmiş, Anayasa’nın 138.,
139. ve 140. maddelerinde özel hükümler konulmak suretiyle anayasal
güvenceler getirilmiştir. Anayasa’nın 138. maddesinde, “Hakimler,
görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani
kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı
yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere
emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz”,
139. maddesinde de, “Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri
istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir
mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve
diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz” denilmiştir. 140. maddenin ikinci
fıkrasında ise, hakimlerin, “mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik
teminatı esaslarına göre görev” ifa edecekleri belirtildikten sonra, üçüncü
fıkrasında da, nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri ile fıkrada
yazılı diğer konuların ve özlük işlerinin yine “mahkemelerin bağımsızlığı ve
hakimlik teminatı esaslarına göre” kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Anayasa’nın
159. maddesinde Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu’nun mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerine göre
kurulması ve görev yapması esası benimsenmiştir. Aynı maddenin üçüncü
fıkrasındaki Kurul’un bu ilkeler doğrultusunda yerine getireceği görevler,
adlî ve idarî yargı hakim ve savcılarını mesleğe
kabul etme ile birlikte atama ve nakletme gibi diğer özlük hakları konusunda
karar verme yetkilerini kapsamaktadır. 2802 sayılı Yasa’nın 7.
maddesinde, adaylık dönemini geçirip 8. maddesindeki koşullara uygun olarak
ehliyet kazanmış olmadıkça hiç kimsenin hakimlik ve
savcılığa atanamayacağı belirtilmiştir. 8. maddede hakim
ve savcı adaylığına atanabilmek için aranılan nitelikler sayılmıştır.
Yasa’nın 9. maddesinde de hakim ve savcı adaylığına,
8. maddede belirtilen niteliklere sahip olan ve yazılı yarışma sınavı ile
mülakatta başarı gösterenlerin atanacağı öngörülmüştür. İtiraz konusu kuralı
içeren 8. maddenin (ı) bendinde yer alan
“yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı göstermek” koşulu adaylığa
atanabilmek için aranılan nitelikler arasındadır. Öte yandan Yasa’nın itiraz
konusu diğer kuralın yer aldığı 9. maddesinin son fıkrasında yarışma sınavı
ve mülakatın uygulanmasına ilişkin hususların yönetmelikte düzenleneceği
öngörülmüştür. Bu durumda Yasa’nın 8. maddesinde belirtilen niteliklere sahip
olan ve düzenlenen yönetmeliğe göre yapılacak yazılı yarışma sınavı ve
mülakatta başarılı olanlar hakim ve savcı adaylığına
atanacaktır. 2802 sayılı Yasa’nın 7.
maddesine göre hakim ve savcı adayları, Devlet
Memurları Kanunu’ndaki Genel İdare Hizmetleri Sınıfında bulunup, hakimlik ve
savcılığın sınıf ve derecelerine dahil değildirler ve haklarında, Devlet
Memurları Kanunu’nun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır. Yasa’nın
9. maddesinde, aynı Yasa’nın 8. maddesinde belirtilen niteliklere sahip olup,
yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenlerin Adalet Bakanlığı’nca
adaylığa atanacakları, 10. maddesinde adaylık süresinin 4954 sayılı Türkiye
Adalet Akademisi Kanunu’nun hükümlerine tabi olduğu belirtilmiş, 11.
maddesinde adaylar hakkında düzenlenecek belgeler hakim
ve savcı adayları için ayrıca gösterilmiş, 12. maddesinde de kimi hallerde
adaylık süresi içinde adaylığa son verme işleminin Adalet Bakanlığı’nca
yapılacağı öngörülmüştür. Aynı Yasa’nın 13. maddesinde de, stajını tamamlayan
ve mani hali görülmeyen adayların mesleğe kabullerine, Anayasa’nın 159.
maddesine koşut olarak, Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu’nca karar verileceği belirtilmiştir. Ayrıca mesleğe kabul, 2461 sayılı
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu’nun 4.
maddesinde de Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun görevleri arasında sayılmıştır.
Öte yandan 4954 sayılı
Yasa’nın 28. maddesinde, adli ve idari yargıda hakim
ve savcı adaylığına atananların meslek öncesi eğitim süresinin iki yıl olduğu
ve bu eğitim sonunda yazılı sınavda başarı gösteremeyenlere iki ay içinde bir
sınav hakkının daha tanınacağı; bu sınavda da başarılı olamayanların
talepleri halinde Bakanlıkça merkez veya taşra teşkilatında genel idare
hizmetleri sınıfında bir kadroya atanabileceği, aksi halde bunların
adaylığına Bakanlıkça son verileceği öngörülmüştür. Anayasa’da yer alan
“mahkemelerin bağımsızlığı”, “hakimlik ve savcılık
teminatı” ve “hakimlik ve savcılık mesleği”ne ilişkin ilkeler, hakimlik ve
savcılık mesleğine kabul edilen ve fiilen bu görevi yapan hakim ve savcılar
için öngörülmüştür. Hakimlik ve savcılık ise ancak
Anayasa uyarınca mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına
göre kurulup, görev yapan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca mesleğe
kabul etme işlemi ile mümkündür. Mevcut düzenlemeler gözönünde
bulundurulduğunda, adayların mesleğe kabulden önceki dönemde, adaylığa atama
sürecinde Kurul tarafından hakimlik ve savcılık mesleğine kabullerinin yapılmamış olması ve
adaylık döneminde yargılama faaliyetinde de bulunmamaları nedeniyle hakim
ve savcı statüsünde sayılmaları mümkün değildir. Mülakatta başarı
göstermek adaylığa atanabilmek için Yasa ile aranılan koşullar arasında
sayılmıştır. Hakimlik ve savcılık mesleğinin kendine
özgü niteliği ve özelliği gözönünde bulundurularak
yasa ile kimi niteliklerin, koşulların aranması zorunludur. Yazılı sınavdan geçerek yeterli hukuk
bilgisine sahip olduğu kabul edilen aday adaylarının meslek için gerekli olan
genel ve fiziki görünüm, intikal ve kavrama yeteneği gibi özelliklerin
karşılıklı görüşme sonucu saptanabileceği açıktır. Bu nedenle, yazılı yarışma
sınavında başarı gösteren aday adayları arasından en uygun koşulları
taşıyanları seçme olanağı veren mülakatın hakim ve
savcı adaylığına atanabilmek için gerekli görülmesi yasa koyucunun takdir
hakkı içindedir. Mülakatta başarı göstermenin mesleğe kabul aşaması öncesinde
adaylık için bir koşul olarak aranmasının Anayasa’ya aykırılığından söz
edilemez. Öte yandan adayların, hakim ve savcı statüsünde olmamaları nedeniyle adaylığa atamada koşul olarak aranılan mülakatın
uygulanmasına ilişkin hususların yönetmelikte düzenlenmesinde de Anayasa’ya
aykırı bir yön görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu
kurallar Anayasa’nın 2., 138., 139., 140. ve 159.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Fulya
KANTARCIOĞLU bu görüşe katılmamıştır. İtiraz konusu kuralların Anayasa’nın 10.
maddesiyle bir ilgisi görülmemiştir. VII
- SONUÇ 24.2.1983 günlü, 2802
sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun,
8. maddesinin (ı) bendinde yer alan “... mülakatta
başarı göstermek” ibaresi ile 9. maddesinin son fıkrasında yer alan “ ... mülakat ...” sözcüğünün, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve
itirazın REDDİNE, Fulya KANTARCIOĞLU’nun karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 7.2.2007 gününde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ
2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 8.
maddesinde, adaylığa atanabilmek için gereken diğer koşulların yanında
“mülâkatta başarı göstermek”de sayılmış; 9.
maddesinin son fıkrasında da uygulamaya ilişkin yönetmelikle düzenlenmesi
öngörülen hususlar arasında “mülâkat”da yer almış,
başvuru kararında da söz konusu ibare ve sözcüğün Anayasa’ya aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. 2802 sayılı Yasa’nın 9. maddesinin
incelenmesinden, hâkim ve savcı adaylığına atanabilmek için yazılı yarışma
sınavı ile mülakatın Adalet Bakanlığı tarafından yapılacağı, bunların
uygulanmasına ilişkin hususların da yine aynı Bakanlık tarafından çıkarılacak
yönetmelikle düzenleneceği, böylece her iki konuda da Adalet Bakanlığı’nın
yetkilendirildiği anlaşılmaktadır. Anayasa’nın 140. maddesinin üçüncü
fıkrasında, hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri
aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işlerinin mahkemelerin bağımsızlığı ve
hâkimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesi’nin E:1990/13,
K:1990/30 sayılı kararında da vurgulandığı gibi, nitelik saptanmaksızın atama
işlemi yapılamayacağından, yargıç ve
savcıların nitelikleri, doğal olarak, atamadan önceki dönemde, bu bağlamda adaylığa
atanma ve adaylık süresi içinde belirlenebilecektir. Buna göre, yargıç ve
savcıların diğer özlük haklarıyla birlikte niteliklerinin de mahkemelerin
bağımsızlığı ve yargıçlık güvencesi esaslarına göre yasa ile düzenleneceğini
öngören Anayasa’nın 140. maddesi, hâkim ve savcı adaylığına atanabilmek için
gerekli olan niteliklerin belirlenmesinde de Anayasal temel oluşturmaktadır.
Bu düzenlemeyle Anayasa koyucunun amacının, yargıç ve savcıların, mesleğe
girmek için başvurdukları tarihten başlayarak yürütme organı karşısında
bağımsızlıklarını koruyacak, objektif kurallara bağlı tutulmalarını sağlamak
olduğu açıktır. Devletin temelini oluşturan adaletin gerçekleştirilmesi, herşeyden önce Anayasa’nın 9. maddesi uyarınca, Türk
Milleti adına yargı yetkisini kullanacak olan bağımsız mahkemelerin yargıçlarının,
idare karşısında yansızlıklarının korunabilmesine bağlıdır. Hâkim adaylığına
atanmanın ilk koşulunu oluşturan yazılı sınav ve mülâkatın, her türlü etkiden
uzak, liyakatı esas alan nesnelliği sağlayacak
yöntemlerle yapılması, Anayasa’nın “Mahkemelerin bağımsızlığı”, “Hâkimlik ve
savcılık teminatı”, “Hâkimlik ve savcılık mesleği”ne ilişkin 138, 139 ve 140.
maddelerinin de gereğidir. Hâkimler ve savcılar için öngörülen anayasal
güvenceleri bu görevlerin fiilen icra edildiği dönemle sınırlayıp, hâkim ve
savcı olarak göreve başlayabilmek için gerekli eğitimin ve formasyonun
alındığı adaylık dönemini ise bunun dışında tutmak, Anayasa’nın “atama”dan önce tesbiti gereken
niteliklerin belirlenmesi konusunda da mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik
teminatı esaslarının gözetilmesini zorunlu kılan temel felsefesi ile
bağdaşmamaktadır. Avrupa Birliği’ne
katılım öncesi stratejinin bir unsuru olan 2005 yılı ilerleme raporunun
“Yargı ve Temel Haklar” bölümünde, yazılı sınavı geçen adayların Adalet
Bakanlığı temsilcilerinden oluşan bir kurul tarafından mülâkata bağlı
tutulmalarının, hâkim ve savcı adaylarının istihdamında Adalet Bakanlığı’nın
hatırı sayılır derecede etkili olmasına imkân tanıdığına; Türkiye’deki üst
düzey adli makamlarca, bu kadar büyük sayıda hâkim ve savcının
görevlendirilmesinde Adalet Bakanlığı’nın sahip olduğu etkinin yargının
bağımsızlığını ciddi olarak zedeleyeceği kaygısı yarattığına dikkat
çekilmektedir. Oysa, hâkim ve
savcı güvencesini, niteliklerin belirlenmesinden başlayarak, atanmadan önceki
evreyi de kapsayacak bir bütünlük içinde kurala bağlayan Anayasa’nın 140.
maddesinin, amacı doğrultusunda anlam ve içerik kazandırılması ve buna uygun
düzenlemeler yapılması durumunda, söz konusu eleştirileri dayanaksız kılacak
içeriğe sahip olduğu açıktır. Yargıçlık mesleğinin hak ve
özgürlüklerin korunmasındaki temel işlevi, Yargıçların sadece bağımsız
olmalarının değil, öyle görünmelerinin de yargının saygınlığı ve
güvenilirliği bakımından taşıdığı önem ve bireylerin adil bir hukuk düzeninin
sağlanması bağlamında yargıdan beklentileri de dikkate alındığında, hâkim ve
savcılara tanınan Anayasal güvencenin hâkim ve savcı adaylarına tanınmadığı
ileri sürülemez. Yukarıda belirtildiği gibi, Anayasa’daki düzenleme biçimi de
bu tür bir ayırıma olanak vermemektedir. Anayasa’nın sözü kadar amacı da önem
taşıdığından, yargıyla ilgili ayrıntı sayılabilecek ölçüdeki kapsamlı
düzenlemeler, amaçları da gözetilerek birlikte değerlendirildiğinde, adalet
dağıtımında tek belirleyici olan “yargı erki” mensuplarının adaylığa
alınmalarından başlayarak anayasal güvence altında bulundukları sonucuna
ulaşılmaktadır. Bu güvencenin ise, hâkim ve savcı adaylarının seçimleri ve
kariyerleri konusunda idarenin her türlü etkisinden uzak sadece hâkimlik
mesleğinin gerektirdiği bilgi, yetenek ve ilkelerin geçerli olduğu likayakata dayanan bir sistemin benimsenmesini
sağlayacağı kuşkusuzdur. Açıklanan nedenlerle hâkim ve savcıların
mesleğe alınabilmeleri için yapılan seçme sınavlarında Adalet Bakanlığı’nın
belirleyici olması, Anayasa’ya aykırı bulunduğundan dava konusu sözcük ve
ibarenin iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum. Üye Fulya
KANTARCIOĞLU |
|||||||||||||||||