Anayasa
Mahkemesi Başkanlığından: Esas Sayısı : 2006/162 Karar Sayısı : 2007/15 Karar Günü : 7.2.2007 İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Danıştay İdari Dava
Daireleri Kurulu İTİRAZIN KONUSU: 24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hakimler
ve Savcılar Kanunu’nun 9. maddesinin 5435 sayılı Yasa’nın 2. maddesiyle
değiştirilen son fıkrasında yer alan “... yarışma sınavı ve mülakatı ile ...”
sözcüklerinin, Anayasa’nın 2., 138., 139., 140. ve
159. maddelerine aykırılığı savıyla
iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemidir. I - OLAY İdari yargı hakim
adaylığı sınavı ve dayanağını oluşturan “Adli ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı
Adaylığı Yazılı Sınav, Mülakat ve Atama Yönetmeliği”nin iptali ve yürütmenin
durdurulması istemiyle Danıştay Onikinci Daire’de
açılan davada verilen yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması
istemiyle yapılan başvuruda itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu
kanısına varan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu iptali ve yürürlüğünün
durdurulması için başvurmuştur. II - İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe
bölümü şöyledir: “100 idari yargı yargıç adayı
alımına yönelik olarak 15.10.2006 tarihinde yapılacak olan sınavın ve bu
sınavın dayanağını oluşturan “Adli ve İdari Yargıda Hakim
ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat ve Atama Yönetmeliği”nin iptali ve
yürütmenin durdurulması ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 8.
maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendindeki “Yazılı yarışma sınavı ile
mülakatta başarı göstermek”, (j) bendindeki “Hakimlik ve savcılık mesleğine
yakışmayacak tutum ve davranışlarda bulunmamış olmak” hükümlerinin, 9.
maddesinin birinci fıkrasındaki “Adalet Bakanlığınca” ibaresinin, 9.
maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesindeki “yazılı yarışma sınavı ile
mülakatta başarı gösterenler, başarı derecelerine göre sıraya konularak
Adalet Bakanlığınca önceden belirlenen ihtiyaç sayısına” ibaresinin, 9.
maddesinin son fıkrasını oluşturan “Adayların yarışma sınavı ve mülakatı ile
8 inci maddenin (g) bendinin uygulanmasına ilişkin hususlar yönetmelikte
düzenlenir” hükmünün ve 2992 sayılı Adalet Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri
Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun
Ek–1. maddesinin üçüncü fıkrasının 2. cümlesini oluşturan “Burs alarak
öğrenimlerini tamamlamış olanlar staj için yazılı sınava tabi tutulmazlar”
ibaresinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması istemiyle açılan
davada; Danıştay Onikinci Dairesince verilen ve 100
idari yargı yargıç adayı alımına yönelik olarak 9.8.2006 tarihinde ilan
edilen ve 15.10.2006 tarihinde yapılan yazılı sınav ile bu sınav sonucunda
yapılacak olan mülakatın ve bu sınavların dayanağı olan Adli ve İdari Yargıda
Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı Sınav Mülakat ve Atama Yönetmeliği’nin
yürütülmesinin durdurulmasına ilişkin bulunan 13.11.2006 günlü, E.2006/4784
sayılı karara davalı idarelerin itiraz etmeleri üzerine açılan dosya
incelendi: 2802 sayılı Hakimler
ve Savcılar Kanunu’nun 8. maddesinde adaylığa atanacaklarda aranacak koşullar
düzenlenmiş, bu arada maddenin (ı) bendinde “Yazılı yarışma sınavı ve
mülakatta başarı gösterme(k)nin” şart olduğu hükme
bağlanmıştır. Aynı Kanun’un 9. maddesinde
de; “Her yıl alınacak aday sayısı,
avukatlık mesleğinden alınacaklarla birlikte Türkiye Adalet Akademisinin
görüşü alınmak suretiyle, kadro ve ihtiyaç durumuna göre Adalet Bakanlığınca
tespit edilir. Yukarıdaki
maddede belirtilen niteliklere sahip olup, yazılı yarışma sınavı ile
mülakatta başarı gösterenler, başarı derecelerine göre sıraya konularak
Adalet Bakanlığınca önceden belirlenen ihtiyaç sayısına, daha önce başka
görevlerde kadro, maaş ve derece yönünden iktisap etmiş oldukları haklar
nazara alınmak suretiyle lisans, lisansüstü (master)
ve doktora öğrenim durumlarına göre Devlet memuriyetine giriş derece ve
kademesiyle veya bu derecelerden aşağı olmamak şartıyla müktesep olarak almış
oldukları derece ve kademeyle adaylığa atanırlar. Bu atamada, daha önce serbest avukatlık yapmış
olanların avukatlıkta geçen sürelerinin üçte ikisi de değerlendirilir. Bu
sıraya göre ihtiyaç sayısınca atananların dışında kalanlar bir hak iddia
edemezler. Doktora yapanlar sadece
mülakata tabi tutulurlar. Adayların yarışma sınavı ve
mülakatı ile 8 inci maddenin (g) bendinin uygulanmasına ilişkin hususlar
yönetmelikte düzenlenir.” hükmüne yer verilmek suretiyle;-Her yıl alınacak
aday sayısının, avukatlık mesleğinden alınacaklarla birlikte Türkiye Adalet
Akademisinin görüşü alınmak suretiyle kadro ve ihtiyaç durumuna göre Adalet
Bakanlığınca tespit edileceği, - 8 inci maddede belirtilen niteliklere sahip olup,
yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenlerin başarı derecelerine
göre sıraya konularak Adalet Bakanlığınca önceden belirlenen ihtiyaç
sayısına... göre...
adaylığa atanacakları, - Adayların yarışma sınavı ve mülakatı ile 8 inci maddenin
(Hakimlik ve savcılık görevlerini sürekli olarak yurdun her yerinde yapmasına
engel olabilecek vücut ve akıl hastalığı veya sakatlığı, alışılmışın dışında
çevrenin yadırgayacağı şekilde konuşma ve organlarının hareketini kontrol
zorluğu çekmek gibi özürlü durumları bulunmamak hükmünü taşıyan) (g) bendinin
uygulanmasına ilişkin hususların yönetmelikle, düzenleneceği öngörülmüştür. Değinilen maddede, yazılı
yarışma sınavı ve mülakatı yapacak makam gösterilmemekle birlikte, 9.
maddenin son fıkrasında, adayların yarışma sınavı ve mülakatının
uygulanmasına ilişkin konuların yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. Bu
maddenin son fıkrası hükmü esas alınarak Adalet Bakanlığınca çıkarılan “Adli
ve İdari Yargıda Hakim ve Savcı Adaylığı Yazılı
Sınav, Mülakat ve Atama Yönetmeliği”nde, adayların yazılı yarışma sınavları
ile mülakatlarının Adalet Bakanlığı’nca yapılacağı öngörülmüştür. Bu durumda, Yargıçlar ve
Savcılar Birliği’nce açılan bu davada, öncelikle hakim
ve savcı adaylığına atamanın ve adaylığa atanacaklara uygulanacak yazılı
yarışma sınavı ve mülakatın Adalet Bakanlığı’nca yapılmasının Anayasa’ya
uygun olup, olmadığının irdelenmesi gerekmektedir. Her ne kadar Danıştay İdari
Dava Daireleri Kurulu’nun 31.3.2005 günlü, YD. İtiraz No:2005/117 sayılı
kararıyla 2802 sayılı Yasa’nın 9. maddesinin son fıkrasında yer alan
“mülakat” ibaresinin Anayasa’nın 2., 10., 138. ve
140. maddelerine aykırı olduğu kanısına varılarak Anayasa Mahkemesince
başvurulmuş ise de, 22.12.2005 tarihli ve 5435 sayılı Yasa ile 2802 sayılı
Yasa’nın 9. maddesinin son fıkrası yeniden düzenlendiğinden, “mülakat”
ibaresi için de Anayasa’ya aykırılık yönünden değerlendirme yapılması
gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin birçok
kararında belirttiği gibi, hukuk devleti, insan haklarına saygı gösteren ve
bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye
kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan bir
devlettir. Adil bir hukuk düzeninin kurulması ise, yargının bağımsızlığı, hakim bağımsızlığı ve teminatının sağlanması ile
mümkündür. Anayasa’nın 138. maddesinde, “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasa’ya kanuna
ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler “denilerek
hakimlerin bağımsızlığı ilkesi kabul edilmiştir. Anayasa’da ayrıca bu ilkeyle
yetinilmeyerek 139. maddede “hakimlik ve savcılık
teminatı” kabul edilmiştir. Öte yandan Anayasa’nın 140. maddesinde; hakim ve savcıların nitelikleri ve atanmalarının
mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre yasayla
düzenlenmesi öngörülmüştür. Bu bağlamda hakimlerin
mesleğe ne şekilde kabul edildikleri doğrudan bağımsızlıkları ile ilgili
olduğundan, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esasları gereğince
hakimlerin seçilmelerinin tarafsız, nesnel ve sadece liyakati ölçmeyi
amaçlayan sınavla yapılması gerekmektedir. Nitekim yargı bağımsızlığının
temel ilkesini 15.12.1985 günlü, 46/146 sayılı kararı ile onaylayan Birleşmiş
Milletler Genel Kurulu “Hakimlik mesleğine, yeterli
hukuk eğitimi görmüş, yetenekli ve kişilikli bireyler seçilecektir. Seçim
yönteminde, amaca aykırı düşüncelerin rol oynamasını engelleyecek tedbirler
alınmalıdır. Hakimlerin seçiminde, bir kişiye karşı
ırk, renk, cinsiyet, din, siyasi veya diğer fikirler, milli veya sosyal menşe
ve mal varlığı gibi düşüncelerle hiçbir ayırım yapılmayacak; ancak hakim
adayının ülke vatandaşı olması şartı, ayrımcılık olarak
nitelendirilmeyecektir.” ilkesini kabul etmiştir. Yine Avrupa Konseyi Bakanlar
Komitesi, Hakimlerin Rolü, Etkinliği ve Bağımsızlığı
konusunda 13.10.1994 günlü, 518 inci toplantısında aldığı kararda da
“Hakimlerin mesleki kariyerlerine ilişkin tüm kararlar objektif kriterlere
dayanmalı, hakimlerin seçimi ve kariyerleri; eğitimsel özelliklerini,
dürüstlük, yetenek ve etkinliklerini de gözeten liyakat esasına göre
olmalıdır.” ifadesine yer vermiştir. Öte yandan 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 4087 sayılı Yasa ile
Değişik 39/b maddesindeki; “Mesleklerinde en az üç yıldan beri eylemli olarak
çalışan, mesleğe kabulde aranan şartlara sahip olup yeterlik sınavının
yapıldığı yılın ocak ayının son günü itibariyle kırk yaşını bitirmemiş olan
avukatlardan; Bakanlıkça yapılacak yazılı yeterlik sınavı ile Hakimler ve
Savcılar Yüksek Kurulu tarafından yapılacak mülakatta başarı gösteren
avukatlar arasından avukatlıkta geçen süresinin tamamı fiilen meslekte geçmiş
gibi sayılarak ve görevin gerektirdiği yasal koşulları göz önünde
bulundurularak girebilecekleri sınıf ve derecedeki adlî ve idari yargı
hakimlik ve savcılık mesleğine kabullerine karar verilebilir. Avukatlık mesleğinden
atanacaklar için yapılacak yazılı yeterlik sınavı ile mülakatın usul ve
esasları yönetmelikle gösterilir” hükmünün iptali istemiyle açılan davada,
Anayasa Mahkemesi’nce verilen 14.12.1995 günlü, 1995/64 sayılı kararda da; “...Nitelik saptamadan mesleğe
kabul kararı verilemeyeceğine göre, hakim ve
savcıların nitelikleri, mesleğe kabulden önceki dönemde yani, adaylığa atanma
ve adaylık süresi içinde belirlenecektir. Bu nedenle, hakim
ve savcıların diğer özlük haklarının yanısıra
niteliklerinin de mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına
göre yasa ile düzenleneceğini öngören Anayasa’nın 140. maddesinde belirtilen
“hakim ve savcıların nitelikleri, atanmaları” ile 159. maddesindeki “adlî ve
idarî yargı hakim ve savcılarının mesleğe kabulü ve atanmasının “mahkemelerin
bağımsızlığı” ve “hakimlik teminatı” esaslarına göre yürütüleceği yolundaki
kuralın adaylığa kabul dönemini de kapsadığının kabulü gerekir. Anayasa, hakimlik ve savcılık mesleğine verdiği özel önemin gereği
olarak bu mesleğe girecekleri adaylığa alınış ve adaylık döneminden
başlayarak güvenceye kavuşturmak istemektedir. Bu da hakimlik
ve savcılık mesleğine girmek isteyenlerin (ister adaylıktan, isterse
avukatlıktan geçiş yoluyla olsun) yeterlik sınavlarının yürütmenin etkili
olamayacağı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca belirlenecek bir sınav
kurulu tarafından objektif ölçme ve değerlendirme esaslarına göre yapılmasını
zorunlu kılmaktadır. Yasa’da belirlenen biçimde Bakanlıkça yapılacak bir
yeterlik sınavı öncelikle hakimlik ve savcılık mesleğine
alınacakların yürütme organına karşı bağımsızlığını gölgelemektedir. Ayrıca,
mensubu olduğu partinin siyasal görüşünü gerçekleştirmek zorunda olan bir
bakana hiyerarşik olarak bağlı olan bakanlık yöneticilerinin yaptıkları
yeterlik sınavı sonucu mesleğe alınacak avukatların, kendilerini her türlü
maddî ve manevi etkilerden uzak ve özgür hissetmeleri zorlaşacaktır. Onlar hakimliğin gerektirdiği her türlü yüksek nitelikleri
taşısalar bile kamu vicdanında daima tarafsızlıkları konusunda kuşku
duyulacaktır. Bu durum ise, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatını
düzenleyen Anayasa’nın 138., 139., 140. ve 159.
maddelerine aykırılık oluşturur...” denilerek “Bakanlıkça yapılacak yazılı
yeterlik sınavı” sözcüklerinin iptaline hükmedilmiştir. Görüldüğü gibi, avukatlık
mesleğinden hakim ve savcılığa atanacakların Adalet
Bakanlığı’nca yazılı yeterlik sınavına tabi tutulmasının Anayasa’ya aykırı
olacağını belirten bu karar, yasa ya da yönetmelikle bu konuda getirilecek
benzer nitelikteki düzenlemelerin de Anayasa’ya aykırı olacağı konusunda
kuşkuya yer bırakmamaktadır. Ayrıca, Anayasa Mahkemesi’nin
bu kararı, avukatlıktan hakimlik ve savcılığa
geçeceklerle ilgili ise de, 2802 sayılı Yasa’nın 8. maddesinde yazılı
yükseköğretim kurumlarını bitirerek hakim ve savcı adaylığına başvuranlara
uygulanacak yazılı yarışma sınavı ve mülakatın Adalet Bakanlığı’nca
yapılacağı yolundaki kuralların hukuksal durumuna da açıklık getirmektedir.
Değinilen bu karar kaynağı ne olursa olsun hakim ve
savcı adaylığına başvuranların adaylığa atanmak için Adalet Bakanlığı’nca
yazılı yarışma sınavına ve mülakata tabi tutulmalarının, Anayasa’nın
mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik güvencesi ile ilgili hükümlerine aykırı
olacağını hiçbir duraksamaya yer bırakmadan açıkça ortaya koymaktadır. Öte yandan, Anayasa’nın 159.
maddesinde, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun,
adli ve idari yargı hakim ve savcı adaylarını mesleğe kabul etme, atama ve
nakletme işlemlerinin yanı sıra maddede sayılan diğer işleri yapmakla görevli
ve yetkili kılındığı, dolayısıyla Kurul’un görevinin mesleğe kabul aşamasında
başladığı belirtilebilir ise de, değinilen Anayasa Mahkemesi kararında da
vurgulandığı gibi, nitelik saptamadan mesleğe kabul kararı verilemeyeceğinden
ve hakim ve savcıların niteliklerinin mesleğe kabulden önceki donemde yani,
adaylığa atama ve adaylık süreci içinde belirleneceği açık bulunduğundan,
başka bir anlatımla adaylığa atama ve adaylık süreci mesleğe kabulün bir
parçası niteliğinde olduğundan yasa ile hakim ve savcı adaylığına atama
konusunda Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun yetkili kılınmasının
Anayasa’ya aykırı olmayacağı hususunda kuşku bulunmamaktadır. Buna göre, kadro ve ihtiyaç
durumunun yanı sıra hakim adaylarının ve dolayısıyla hakimlerin seçiminde
yürütme organına yetki tanıyarak, yarışma sınavı ve mülakata ilişkin usul ve
esasların düzenlenmesini Yönetmeliğe bırakan ve bu suretle sınav ve mülakatın
Adalet Bakanlığı tarafından yapılmasına olanak sağlayan 2802 sayılı Yasa’nın
9. maddesinin Anayasa’nın 2., 138., 139., 140. ve
159. maddelerine aykırı olduğu kanısına varılmıştır. Açıklanan nedenlerle ve bir
davaya bakmakta olan mahkemenin, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun
Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına götüren görüşünü açıklayan kararı ile
Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiğini düzenleyen 2949 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28. maddesinin
ikinci fıkrası gereğince, 2802 sayılı Hakimler ve
Savcılar Kanunu’nun 9. maddesinin (5435 sayılı Yasa ile değişik) son fıkrasındaki
“... yazılı yarışma sınavı ve mülakatı ile ...” ibaresinin Anayasa’nın 2., 138., 139., 140. ve 159. maddelerine aykırı olduğu
kanısına ulaşılması nedeniyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, bu kuralın
Anayasa’ya aykırılığı ve uygulanması durumunda giderilmesi güç ve olanaksız
zararlar doğurabileceği gözetilerek esas hakkında karar verilinceye kadar
yürürlüğünün durdurulmasının istenilmesine, dosyada bulunan belgelerin onaylı
bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine, 30.11.2006 günü
(…) oyçokluğu ile karar verildi.” III - YASA METİNLERİ A - İtiraz Konusu Yasa
Kuralı 24.2.1983 günlü, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 5435 sayılı Yasa’nın 2.
maddesiyle değiştirilen ve itiraz konusu kuralı da içeren son fıkrası
şöyledir; “Adayların yarışma sınavı ve mülakatı ile 8 inci
maddenin (g) bendinin uygulanmasına ilişkin hususlar yönetmelikte
düzenlenir.” B - Dayanılan Anayasa
Kuralları Başvuru kararında, Anayasa’nın
2., 138., 139., 140. ve 159. maddelerine dayanılmıştır. IV - İLK İNCELEME Anayasa
Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ, Sacit adalı, Fulya KANTARCIOĞLU, Mehmet ERTEN, Mustafa
YILDIRIM, Cafer ŞAT, A.Necmi ÖZLER, Serdar
ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz
PAKSÜT’ün katılmalarıyla 22.12.2006 günü yapılan
ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine Haşim KILIÇ’ın “davacının davada
menfaatinin bulunmadığı, bu nedenle Mahkemenin yetkisizliğinden ret kararı
verilmesi” yönündeki karşıoyu ve oyçokluğuyla,
yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun hazırlanmasından sonra
karara bağlanmasına, oybirliğiyle karar verilmiştir. V - ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararı ve ekleri, işin
esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları
ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra
gereği görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, hakim
ve savcı adaylığı yarışma sınavı ve mülakatının yürütme organınca yapılmasının
mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerine aykırı olduğu,
nitelik saptanmadan mesleğe kabul kararı verilemeyeceği, adaylığa atama ve
adaylık sürecinin mesleğe kabulün bir parçası niteliğinde olduğu, niteliğin
ise mesleğe kabulden önceki dönemde belirlenebileceği, yasa ile hakim ve
savcı adaylığına atama konusunda Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun
yetkili kılınmasının Anayasa’ya aykırı olmayacağı, bu nedenle hakim ve savcı
adaylarının seçiminde yürütme organına yetki tanıyarak, yarışma sınavı ve
mülakatın uygulanmasına ilişkin hususların düzenlenmesini yönetmeliğe bırakan
ve bu şekilde yazılı sınav ve mülakatın Adalet Bakanlığı tarafından
yapılmasına olanak sağlayan itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2., 138., 139., 140. ve 159. maddelerine aykırı olduğu
ileri sürülmüştür. Anayasa’nın
2. maddesinde, Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti,
insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve
işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu
geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasa’ya aykırı
durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan,
yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa’nın ve yasa koyucunun da
uymak zorunda olduğu temel
hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Bu bağlamda, hukuk devletinde yasa koyucu, yasaların
yalnız Anayasa’ya değil, Anayasa’nın da evrensel hukuk ilkelerine uygun
olmasını sağlamakla yükümlüdür. Hakimlerin görevlerini,
yürütme ve yasama organları dahil, her türlü baskıdan uzak, Anayasa’ya,
kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre yerine
getirebilmelerini sağlamak için “bağımsız” olmaları kabul edilmiş,
Anayasa’nın 138., 139. ve 140. maddelerinde özel
hükümler konulmak suretiyle anayasal güvenceler getirilmiştir. Anayasa’nın 138.
maddesinde, “Hakimler,
görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani
kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı
yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere
emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz”,
139. maddesinde de, “Hakimler
ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan
önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle
de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz”
denilmiştir. 140. maddesinin ikinci fıkrasında, hakimlerin, “mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik
teminatı esaslarına göre görev” ifa edecekleri belirtildikten sonra, üçüncü
fıkrasında da, nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri ile fıkrada
yazılı diğer konuların ve özlük işlerinin yine “mahkemelerin bağımsızlığı ve
hakimlik teminatı esaslarına göre” kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Anayasa’nın
159. maddesinde Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu’nun mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı ilkelerine göre
kurulması ve görev yapması esası benimsenmiştir. Aynı maddenin üçüncü
fıkrasındaki Kurul’un bu ilkeler doğrultusunda yerine getireceği görevler,
adlî ve idarî yargı hakim ve savcılarını mesleğe
kabul etme ile birlikte atama ve nakletme gibi diğer özlük hakları konusunda
karar verme yetkilerini kapsamaktadır. 2802 sayılı
Yasa’nın 7. maddesinde, adaylık dönemini geçirip 8. maddedeki koşullara uygun
olarak ehliyet kazanmış olmadıkça hiç kimsenin hakimlik
ve savcılığa atanamayacağı belirtilmiştir. 8. maddede hakim
ve savcı adaylığına atanabilmek için aranılan nitelikler sayılmıştır. Yazılı
yarışma sınavı ile mülakatta başarı göstermek koşulu adaylığa atanabilmek
için aranılan nitelikler arasındadır. Yasa’nın 9. maddesinde hakim ve savcı adaylığına, 8. maddede belirtilen
niteliklere sahip olan ve yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı
gösterenlerin atanacağı belirtilmiştir. İtiraz konusu kuralın yer aldığı 9.
maddenin son fıkrasında da yarışma sınavı ve mülakatın uygulanmasına ilişkin
hususların yönetmelikte düzenleneceği öngörülmüştür. 2802 sayılı Yasa’nın 7.
maddesine göre hakim ve savcı adayları, Devlet
Memurları Kanunu’ndaki Genel İdare Hizmetleri Sınıfında bulunup, hakimlik ve
savcılığın sınıf ve derecelerine dahil değildirler ve haklarında, Devlet
Memurları Kanunu’nun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır. Yasa’nın
9. maddesinde, aynı Yasa’nın 8. maddesinde belirtilen niteliklere sahip olup,
yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenlerin Adalet Bakanlığı’nca
adaylığa atanacakları, 5435 sayılı Yasa ile değişik 10. maddesinde adaylık
süresinin 4954 sayılı Türkiye Adalet Akademisi Kanunu hükümlerine tabi olduğu
belirtilmiş, 11. maddesinde adaylar hakkında düzenlenecek belgeler hakim ve savcı adayları için ayrıca gösterilmiş, 12.
maddesinde de kimi hallerde adaylık süresi içinde adaylığa son verme
işleminin Adalet Bakanlığı’nca yapılacağı öngörülmüştür. Aynı Yasa’nın 13.
maddesinde de, meslek öncesi eğitim sonunda yazılı sınavda başarılı olan ve
mani hali olmayan, erkekler için askerliğini yaptığını ve askerlikle ilişiği
olmadığını belgeleyen adayların mesleğe kabullerine Anayasa’nın 159.
maddesine koşut olarak Hakimler ve Savcılar Yüksek
Kurulu’nca karar verileceği belirtilmiştir. Ayrıca mesleğe kabul, 2461 sayılı
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu’nun 4.
maddesinde de Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun görevleri arasında sayılmıştır.
Öte yandan 4954 sayılı
Yasa’nın 28. maddesinde, adli ve idari yargıda hakim
ve savcı adaylığına atananların meslek öncesi eğitim süresinin iki yıl olduğu
ve bu eğitim sonunda yazılı sınavda başarı gösteremeyenlere iki ay içinde bir
sınav hakkının daha tanınacağı; bu sınavda da başarılı olamayanların
talepleri halinde Bakanlıkça merkez veya taşra teşkilatında genel idare
hizmetleri sınıfında bir kadroya atanabileceği aksi halde bunların adaylığına
Bakanlıkça son verileceği öngörülmüştür. Anayasa’da yer alan
“mahkemelerin bağımsızlığı”, “hakimlik ve savcılık
teminatı” ve “hakimlik ve savcılık mesleği”ne ilişkin ilkeler, hakimlik ve
savcılık mesleğine kabul edilen ve fiilen bu görevi yapan hakim ve savcılar
için öngörülmüştür. Hakimlik ve savcılık ise ancak
Anayasa uyarınca mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına
göre kurulup, görev yapan Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca mesleğe
kabul etme işlemi ile mümkündür. Mevcut düzenlemeler gözönünde
bulundurulduğunda, adayların mesleğe kabulden önceki dönemde, adaylığa atama
sürecinde Kurul tarafından hakimlik ve savcılık mesleğine kabullerinin yapılmamış olması ve
adaylık döneminde yargılama faaliyetinde de bulunmamaları nedeniyle hakim
ve savcı statüsünde sayılmaları mümkün değildir. Adayların, hakim ve savcı
statüsünde olmamaları nedeniyle adaylığa atamada koşul olarak aranılan yazılı
yarışma sınavı ile mülakatın uygulanmasına ilişkin hususların, yönetmelikte
düzenlenmesinde Anayasa’ya aykırı bir yön görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu
kural Anayasa’nın 2., 138., 139., 140. ve 159.
maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Fulya
KANTARCIOĞLU bu görüşe katılmamıştır. VI - YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 24.2.1983 günlü, 2802
sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 9.
maddesinin, 22.12.2005 günlü, 5435 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu ile
Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 2. maddesiyle
değiştirilen son fıkrasında yer alan “…
yarışma sınavı ve mülakatı ile …” ibaresine
ilişkin itiraz, 7.2.2007 günlü, E. 2006/162, K. 2007/15 sayılı kararla
reddedildiğinden, buna ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE,
7.2.2007 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. VII - SONUÇ 24.2.1983 günlü, 2802
sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 9. maddesinin, 22.12.2005 günlü, 5435
sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun’un 2. maddesiyle değiştirilen son fıkrasında yer alan “ … yarışma sınavı ve
mülâkatı ile …” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,
Fulya KANTARCIOĞLU’nun karşıoyu
ve OYÇOKLUĞUYLA, 7.2.2007 gününde karar verildi.
KARŞIOY
GEREKÇESİ E:2005/47, K:2007/14 sayılı karara ilişkin
gerekçelerle 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 9. maddesinin
22.12.2005 günlü, 5435 sayılı Yasa’nın 2. maddesiyle değiştirilen son
fıkrasında yer alan “…yarışma sınavı ve mülâkatı ile…” ibaresinin Anayasa’ya
aykırı olduğu ve iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne
katılmıyorum. Üye Fulya
KANTARCIOĞLU |
|||||||||||||||||