|
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı :
2000/8
Karar Sayısı : 2003/104
Karar Günü : 26.12.2003
İPTAL DAVASI AÇAN : Anamuhalefet (Fazilet)
Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanı Mehmet Recai KUTAN
İPTAL DAVASININ KONUSU : 15.12.1999 günlü, 4487 sayılı Sermaye Piyasası
Kanununda Değişiklik Yapılması ile Ticaret ve Sanayi Odaları, Ticaret
Odaları, Sanayi Odaları, Deniz Ticaret Odaları, Ticaret Borsaları ve
Türkiye Ticaret, Sanayi, Deniz Ticaret Odaları ve Ticaret Borsaları Birliği Kanununun
Bir maddesinin Değiştirilmesine Dair Kanun’un 1., 2., 3., 4., 5., 10., 15.,
19., 20., 21., 22., 23., 24., 25., 26. ve 30. maddeleri ile Geçici 3.
maddesinin Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 5., 6., 7., 8., 9., 10., 11.,
12., 13., 17., 19., 33., 35., 37., 38., 48., 49., 87., 115., 124., 125.,
135., 138. ve 153. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve 1., 2., 10.,
15., 20., 22. ve 26. maddelerinin yürürlüklerinin durdurulmasına karar
verilmesi istemidir.
I- İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI
İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ
İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren
7.2.2000 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir:
“A) GENEL İPTAL SEBEPLERİ
15.12.1999 tarih ve 4487 sayılı Kanun,
18.12.1999 günlü ve 23910 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe
girmiştir.
Söz konusu Kanun, genel olarak
Anayasa’nın “Başlangıç” bölümünün 6 ve 8’inci paragrafı ile 2, 5, 6, 7, 8,
9, 10, 11, 12, 13, 17, 19, 33, 35, 37, 38, 48, 49, 87, 115, 124, 125, 135,
138 ve 153’üncü maddelerine aykırıdır. Şöyle ki;
1981 yılında çıkartılan 2499 sayılı
Sermaye Piyasası Kanununda, 1992 yılında 3754 sayılı Kanunla, 1995 yılında
ise 4113 sayılı Yetki Kanununa dayanılarak 558 sayılı Kanun Hükmünde
Kararname ile bir dizi değişiklikler yapılmıştır.
Yüksek Mahkemenizin 13.11.1995 gün,
1995/45 esas ve 1995/58 sayılı kararıyla, 4113 sayılı Yetki Kanunu ile 558
sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin iptal etmesiyle ortaya çıkan hukuki
boşluğu doldurmak gerekçesiyle hazırlanan ve iptal edilmiş bulunan KHK ile
hemen hemen benzer hükümleri ihtiva eden ve Anayasa’mıza
aykırılığı nedeniyle iptali istenilen bu Kanuna bir bütün olarak
bakıldığında, tamamıyla bir tepki niteliği taşıdığı, herhangi bir reform
özelliğinin bulunmadığı, sermaye piyasasının gelişimine katkı sağlayacak
herhangi bir düzenleme içermemektedir.
Sermaye piyasasında hızlı değişim
olduğu ve buna bağlı olarak da değişiklik yapma gereği doğduğu ifade
edilmektedir. Yapılan düzenlemeler, genelde aracı kurumlarla ilgili olup,
tedricî tasfiye ile yatırımcıları koruma fonu ve vadeli işlem piyasası düzenlenmektedir.
Anayasa’da yer alan temel ilkelere
ayrılıklar taşıması yanında, bu Kanunla yapılan en büyük yanlış, KOBİ’lerin halka açılma ve menkul kıymet ihraçlarının
basitleştirilmesi yönünde önemli ve reform niteliğinde ciddi bir hüküm
içermemesidir. Halbuki Kanunun genel gerekçesinde bahsedilen gelişmeler
halka açık şirketlerin faaliyetleri sayesinde gerçekleşmiştir.
Kanunun hem genel gerekçesinde, hem de
maddelerin gerekçelerinde sıkça ABD ve Batı Avrupa Ülkelerinin
uygulamalarına atıfta bulunulmaktadır. Halbuki bu ülkelerin hepsi, KOBİ’lerin sermaye piyasasından yararlanmaları için,
kendi içlerinde sermaye piyasasına girişlerini kolaylaştırıcı tedbirler
almışlardır.
Bu Kanun hükümleriyle, halka açık
ortalıkların yükümlülüklerini artırmakta, KOBİ’lerin
sermaye piyasasına girişleri daha da imkansız hale getirilmektedir. Halka
açık ortalıklar yönünden getirilen düzenlemeler, basitleştirici ve
kolaylaştırıcı olmak bir yana, Sermaye Piyasası Kurulu’nun şimdiye kadar
mevcut Kanuna aykırı olarak ve yasal dayanaktan yoksun bir şekilde keyfi ve
haksız uygulamalarının, Anayasa’mıza aykırı bir şekilde oluşturulan
metinlerle yasal düzenlemeye kavuşturulması, yanlış eylemlerine hukuki-formal kılıf hazırlanması gayretinden başka bir şey
değildir.
Ülkemiz, sermaye yetersizliği nedeniyle
en çok yerli ve/veya yabancı sermayeye ihtiyaç duyulan bir ülkedir.
İşsizlik ve gelir dağılımında adaletsizlik sorunu ancak yerli ve yabancı
sermayenin yatırıma/üretime yönlendirilmesi ve KOBİ’ler
olarak nitelenen küçük ve orta boy çok ortaklı şirketlerin teşviki ile
sağlanabilir.
Anayasa’nın 87 ve 91’inci maddelerinde
gösterilen kurallar çerçevesinde, Bakanlar Kurulu’na belli konularda Kanun
Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verilirken dahi; bu yetkinin belirlenmiş
ve yetki yasasında belirtilen amaç, kapsam ve ilkelere uygun olması
gerekmektedir. Yasanın öngörmediği bir konuda düzenleme yapan KHK’nin Anayasa’ya aykırı olacağı hususunda Yüksek
Mahkemenizin yerleşik içtihatları bulunmasına ve Anayasa’nın 7. maddesinde
öngörülen “Yasama yetkisinin devredilemezliği” ilkesine rağmen, Kanunla
düzenlenmesi gereken pek çok konu, iptalini istemiş olduğumuz 4487 sayılı
Kanun hükümleriyle Sermaye Piyasası Kurulu’na devredilmektedir.
Bu Kanunun ileride maddeler halinde
değineceğimiz ilgili hükümlerinin tetkikinden de görüleceği üzere, Sermaye
Piyasası Kuruluna “usul ve esasları tespit etmek” şeklinde belirsiz
görevler izafe edilmesi ya da “her türlü tedbiri
alır” şeklinde hudutsuz yetkiler verilmesi, Anayasa’nın 87. maddesinde yer
alan “Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin görev ve yetkileri, kanun koymak,
değiştirmek ve kaldırmak...” hükmüne ve temel insan haklarının ancak
kanunlarla ve Anayasa ilkeleri dahilinde sınırlandırılabileceği kurallarına
aykırıdır.
Bir taraftan yabancı sermayenin
teşvikine imkan sağlamak gerekçesiyle Anayasa’da değişiklik yapılarak
Tahkim Kanunu çıkartılırken, diğer taraftan bu Kanun hükümleriyle
Anayasa’nın belirtilen maddelerine aykırı bir şekilde yapılan
düzenlemelerle yerli sermayenin önüne adeta aşılamaz engeller getirilmesi,
iktisadi düşünce sistemi bakımından da büyük bir çelişki teşkil etmektedir.
Hukuk Devleti anlayışı içersinde aslolan, Anayasa’mızın 2, 6, 7 ve 8’inci maddelerinde
yer alan ilkeler doğrultusunda kanun kurallarının yasama organı marifetiyle
düzenlenmesidir.
Sermaye Piyasası Kurulu’nun yetkilerini
belirsiz ve sınırsız bir şekilde artıran ve tümüyle iptalini talep
ettiğimiz 4487 sayılı Kanun, Anayasa’nın “Başlangıç” bölümünde yer alan 6
ve 8’inci paragrafı ile, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 17, 19, 33, 35,
37, 38, 48, 49, 87, 125, 135, 138 ve 153. maddelerine aykırılık teşkil
etmektedir.
B) MADDELERİ İPTAL SEBEPLERİ
...
1) 4487 sayılı Kanun’un 1. maddesi
Anayasa’ya aykırıdır.
Söz konusu 1. madde aynen şöyledir: “ ... ”
...
Sermaye Piyasası Kanununa ilave edilen
bu ek madde Anayasa’nın 87. maddesine aykırıdır. Çünkü anılan maddenin 1.
fıkrasında;
“...Merkezi Kayıt Kuruluşunun kuruluş,
faaliyet, çalışma ve denetim esasları Bakanlar kurulu’nca çıkarılacak bir
yönetmelikle belirlenir”
denilmekte, 2. fıkrasında ise,
“... Sermaye piyasası araçlarının nama
veya hamiline yazılı hesaplarda kayıt esasları ile kayıtların nasıl
tutulacağı ve kayıtların tutulmasında yapılacak işlemlere ilişkin usul ve
esaslar Kurulca bir tebliğ ile belirlenir.”
hükmü yer almaktadır.
İşte bu hükümler;
“Bütün kanunlar uygulama için
çıkarılır, kanunun nasıl uygulanması gerektiğini belirleyici ancak
TBMM’dir. Onun dışında başka bir merciin tarifine gerek yoktur.”
şeklindeki genel kabul görmüş hukuk
kuralına aykırı bir düzenlemedir. Maddenin (1.) fıkrası ile Bakanlar
Kurulu’na, (2.) fıkrası ile de SPK’na verilen
görev ve yetkilerin sınırları açıkça belirtilmemiş “Kanunun uygulanmasına
ait usul ve esaslar” şeklinde genel bir ifade ile Bakanlar Kuruluna ve
Kurul’a TBMM’nin Anayasa’nın 87. maddesinden kaynaklanan “Kanun Yapma
Yetkisi” devredilmiştir.
Bakanlar Kurulu ile Sermaye Piyasası
Kurulu (SPK)’nun kanunda belirlenmeyen hususları,
özellikle de temel sosyal ve ekonomik hakları, çıkaracağı yönetmelik ve
tebliğlerle düzenleme yoluna gitmesine imkan sağlanmıştır.
Oysa Anayasanın hangi alanlarda Tüzük
çıkarılabilir? Konusunu düzenleyen 115 ve yine hangi alanlarda Yönetmelik
çıkarılır? Konusunu düzenleyen 124’üncü
maddelerine bakıldığında sırf kanun muhtevasının şekli bakımdan
uygulanmasına dair olan konularda anılan hukuk metinlerinin çıkarılacağı
vurgulanmakta, temel hak ve özgürlükler ile temel sosyo-ekonomik
konular bunlar içerisine girmemektedir. Onlar ancak Any.
m. 87 gereği Yasama organınca düzenlenmekte ve bu haklar ancak yargı kararı
ile kısıtlanabilmektedir.
Nitekim Anayasa Mahkemesi değişik
zamanlarda verdiği kararlarında “... temel hal ve özgürlüklere yalnızca
yasalarla konulacak sınırlandırmalar için söz konusu olduğundan...
Anayasanın öngördüğü bir temel hak ve özgürlüğün yine Anayasaca sınırlandırılması
durumunda Anayasanın m. 13 üncü (1961 Anayasası mad.
11) maddesinin uygulanma yeri olamaz...” denilmek suretiyle temel
haklardaki sınırlamada en aşağı metin Kanundur. Ondan daha aşağısı
düşünülemez. Ama burada durum hiç de öyle olmamıştır. İşin
sınırlandırılması hükümet kararına ya da bir kamu
kurumunun çıkaracağı tebliğe, iç düzenlemeye bırakılmıştır. (Bak. AMK, E.
1969/31, K. 1971/3; AMKD sayı 9, S. 148; E.Özbudun;
s.83-86, 1989)
Örneğin Kanun m. 1. ve 2’de başvuru
süreleri açıkça belirtilmemiş iken Bakanlar Kurulu ya
da Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) yayımlayacağı yönetmelik ve tebliğlerle
“süre” belirleme ya da başvuruları süresiz
bekletme imkanı verilmektedir. Bu ve benzeri nedenlerle, Kanun m. 1 (SP
Kanunu) ek m. 10/A- (fıkra 1 ve 2) hükümleri Anayasa m. 87’ye aykırıdır.
Aynı zamanda bu hüküm VERGİ USUL KANUNU
mükerrer madde 241 (ek: 28.08.1991-3762/2. m.) hükmü ile de çelişmektedir.
Anılan madde hükmü şöyledir:
“Mükelleflerin sattıkları emtia veya
yaptıkları işler nedeniyle ortaya çıkan alacak ve borçları için bono veya
poliçe düzenlemeleri halinde, bu poliçe veya bonoların Türk Ticaret Kanunu
uyarınca bulunması gereken bilgilerin yanı sıra aşağıdaki hususları da
ihtiva etmesi zorunludur.
1. Müteselsil seri ve sıra numarası
2.Alacaklı ve borçlunun adı, adresi,
bağlı olduğu vergi dairesi ve hesap numarası.
Bono, poliçe, çek, senet, tahvil, hisse
senedi, finansman bonosu, kar ortaklığı belgesi ve benzeri kıymetli evrakın
vergi belge düzenini sağlamak açısından ihtiva edeceği bilgileri belirlemeye
Maliye ve Gümrük Bakanlığı yetkilidir.”
Şimdi burada mükellefler; bir konuda
iki ayrı hüküm ve iki ayrı kurum ve uygulamayla karşı karşıyadırlar. İşte
bu durum “hukuk normları toplumda güven ve istikrarı sağlamak için vardır”
genel ilkesine de ters düşmektedir. Nitekim;
a) Madde hükmüne göre, kaydi sistemin ana kuruluşu “Merkezi Kayıt
Kuruluşu-MKK-”dur. Sermaye piyasası araçları üzerindeki mülkiyet, intifa,
rehin gibi haklar bu kuruluş tarafından yapılacak kayıtla ihdas edilecek ve
ihtiyati tedbir ve haciz gibi yargı kararları ile birlikte üçüncü kişilere
karşı ileri sürülebilecektir. MKK; kayıtları adeta sermaye piyasası
araçlarının tapu sicili kaydı niteliğinde olacaktır.
Hukuken bu derece önemli olan kayıtlar
için dayanak olarak yeterli belge yerine sadece bir “bildirim”den söz
edilmesi, bu “bildirim”in kimler tarafından ve ne şekilde yapılacağının
belirtilmemesi ve bütün bu belirsizlikler üzerine yapılacak olan mülkiyet,
rehin, intifa, ihtiyati tedbir ve haciz kayıtlarının üçüncü kişilere karşı ileri
sürülebilmesi çok önemli hukuki sorunlar doğuracaktır.
b) MKK’na
kaydedilen sermaye piyasası araçları üzerindeki hakların üçüncü kişilere karşı
ileri sürülebilmesinde kuruluşa yapılan
bildirim tarihinin esas alınacağına dair hüküm de, bildirimin
kimin tarafından ne şekilde yapılacağının Kanun’da belirtilmemiş
olması nedeniyle, kimin
hangi şekilde yapacağı
bildirim tarihinin esas alınacağı kabul edildiğinde uygulamada
sorunlar çıkmasına yol açacağı muhakkaktır.
c) Hukuk güvenliği açısından sermaye
piyasası araçları üzerinde kurulacak olan mülkiyet, intifa, rehin hakları
ile konulacak olan ihtiyati tedbir ve hacizlerin ihdas, tadil ve kaldırılma
ve ileri sürülebilme esaslarının kanunla düzenlenmesi gerekirken, yukarıdaki hususların Bankalar
Kurulu’nca çıkarılacak yönetmelik ile
SPK’nun tebliğlerine bırakılması çok yönlü
sakıncalar içermektedir. Ayrıca hukukumuzda, tapu sicili, ticaret sicili,
gemi sicili gibi resmi siciller etraflı bir kanuni altyapıya dayalı olarak tüzükle düzenlenmiştir. Kayıtların nasıl
tutulacağı ve kayıtların tutulmasında yapılacak işlemlere ilişkin
usul ve esasların kanun veya tüzük yerine Sermaye Piyasası Kurulu (SPK)
tebliğleri ile düzenlenmesi; hukuk Devleti ve Hukuk Devleti’nin temel özelliği
ile hukukun her nevi güvenliği sağlaması temel ilkeleri açısından sakıncalıdır.
d) Ayrıca, sermaye piyasası araçları
üzerinde kurulan, maddi hukuka ilişkin hakların ihdası, tadili, sona ermesi
gibi hususların Bakanlar Kurulu’nca çıkarılması öngörülen yönetmeliğe ve
Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) tebliğlerine bırakılması sık sık bu yönetmelik ve tebliğlerde yer alacak hükümlerin
Türk Ticaret Kanunu, Medeni Kanun, Borçlar Kanunu ve İcra ve İflas Kanunu
gibi ana kanunların taşınır mallar ve haklarla ilgili hükümlerine
aykırılıkları nedeniyle geçersizliklerinin ileri sürülmesine yol açacaktır.
Bu da hukuk güvenliğini ve hukukun toplumda istikrarı sağlayacağı genel ilkelerini
ihlal edici, zihinlerde kuşkular, acabalı sorular
uyandırıcı, genel ilkeleri zedeleyici bir durumdur.
e) Madde 10/A-2. fıkrasındaki “Kayıt
edilen hakların SPK m. 7 uyarınca senede
bağlanma zorunluluğu yoktur” hükmü, maddede benimsenen kaydi
sistemle bağdaşmamaktadır. Bu hükümle, kaydi
sistem yanında, senet düzenlemesine ve tedavülüne imkan verilmek suretiyle
sermaye piyasası araçları üzerindeki hakların hem merkezi kayıt kuruluşu
kayıtlarıyla ve hem de kıymetli evrak niteliğindeki senetlerle ileri
sürülebilmesi gibi çelişkili ve hukuk güvenliğini ortadan kaldıran bir
ikileme yol açılmış olacaktır. Kaldı ki, anılan hüküm Kanun’un geçici m. 6
hükmü karşısında gereksizdir.
f) Merkezi Kayıt Kurulu (MKK) ile
ihraççıların ve aracı kuruluşların tuttukları kayıtların “yanlış
tutulmasından” dolayı hak sahiplerine karşı kusurları oranında sorumlu tutulacaklarına
dair olan hüküm de eksik ve hukuken yanlıştır. Çünkü;
Bir kere, MKK’nun
tuttuğu kayıtlar esas olduğuna (veya olması gerektiğine) ve sermaye
piyasası araçları üzerindeki hakların üçüncü kişilere karşı ileri
sürülebilmesinde bu kayıtlar esas alındığına göre, sermaye piyasası
araçları üzerindeki hakların ileri sürülebilmesi bakımından esas alınmayan
aracı kuruluş kayıtlarının sorumluluğa esas alınmasını anlamak mümkün
değildir.
İkinci olarak, kaydi
sisteme ve merkezi kayıt kuruluşuna (düzenleme olanağı, kuruluşu oluşturma
ve denetim bakımlarından) egemen bulunan SPK’nun
kayıtları yanlış tutulmuş olması nedeniyle doğacak zararlardan dolayı neden
Sermaye Piyasası kurulu’nun sorumlu tutulmadığını anlamak da mümkün
değildir.
Üçüncü olarak, kayıtların yanlış
tutulmuş olmasından doğan sorumluluğun; MKK, ihraççılar ve aracı kuruluşlar
arasında “kusurları oranında” taksimi, uygulamada, “kayıtların yanlış
tutulmuş olmasından” dolayı zarar gören hak sahiplerinin haklarını elde
edebilmelerini fevkalade zora sokacaktır.
Dördüncü olarak, sorumluluk nedeninin
sadece “kayıtlarının yanlış tutulmuş olmasına” inhisar ettirilmesi de
hatalı olacaktır. Kayıtlar yanlış değil de, eksik tutulmuşsa, sorumluluk
söz konusu olmayacak mıdır?
Nihayet, kayıtların yanlış (ve eksik)
tutulmuş olmasından doğan sorumluluğun kusura bağlanması da vahim bir
hukuki hatadır. Bu gibi durumlarda adil olan kusursuz sorumluluktur.
Örneğin, devlet, tapu sicillerinin tutulmasından doğan tüm zararlardan
kendisi (memurunun herhangi bir kusuru olsa da olmasa da) sorumludur. Eğer
memurun kusuru varsa ödediği tazminat için ona rücu
edebilmektedir. (MK. m. 917), işte burada da öyle bir objektif kusur
sorumluluğu getirilmeli idi. Kayıtların iyi tutulmamasından veya yanlış
tutulmasından Merkezi Kayıt Kurulu ile Sermaye Piyasası Kurulu müştereken
ve müteselsilen sorumlu tutulmalı ve kusurları
varsa ihraççılara, aracı kuruluşlara ve diğer ilgililere rücu edebilmelidir.
g) Daha önce de belirtildiği üzere, kaydi sisteme geçirilmesi çok yararlı olmakla beraber
Kanunun bu ek m. 10/A hükmü sakıncalar içermektedir. Bu maddenin
gerekçesinde de belirtildiğine göre, İngiltere 1989 yılından beri bu
sistemi kurmaya çalışmaktadır. Kanaatımızca kaydi sisteme geçilmesi
aceleye getirilmiş ve bu alanın uzmanlarının görüşleri alınmadan ek m. 10/A
kanunlaştırılmıştır.
h) Nihayet, SP Kanununa eklenen md 10/A
hükmü, yukarıda belirtilen tüm yetersizliklerine rağmen olduğu gibi
bırakıldığından bu kez geçici m. 6. gereğince, 31.12.2000 tarihinden
itibaren artık hisse senedi çıkarılması söz konusu olamayacağına ve bu
tarihten önce çıkarılmış olan hisse senetlerinin de 31.12.2003 tarihine
kadar ihraççı kuruluşlara, bunların yetkili kıldığı aracı kuruluşlara veya
merkezi kayıt kuruluşuna teslim edilmesi zorunlu bulunduğuna göre, SP Kanunu
m. 7/4 fıkrasının sermaye artırımının Ticaret Siciline tescilinden önce
hisse senedi çıkararak, halka verilmesini öngören ve bu haliyle Türk
Ticaret Kanunu’nun (TTK) sistemine aykırı ve çok sakıncalı olan hükmünün
yürürlükten kaldırılması gerekirdi.
Sonuç olarak maddedeki düzenleme
Anayasa md 48. de düzenlenen “Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti” başlıklı
hükümlerine de aykırılıklar içerdiği gibi özel teşebbüs kurma özgürlüğünü
kısıtlamaktadır. Özellikle hamiline yazılı hisse senetlerinin teslim ile,
nama yazılı hisse senetlerinin de ciro ile el değiştirmesini önleyen bu
düzenleme Sözleşme Özgürlüğünü kısıtlamakta ve serbest piyasa ekonomisi
koşul ve kurallarına aykırı düşmektedir.
Anılan yasal düzenlemeyle, MKK’nda meydana gelebilecek bir hatanın ve yolsuzluğun
pay sahiplerinin haklarını tamamen yok edebileceği gözetilmemiştir. Bu
düzenleme Anayasa “Mülkiyet hakkı” kenar başlığını taşıyan madde 35 de
ifadesini bulan “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir./ Bu haklar,
ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. / Mülkiyet hakkının
kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” hükmüne aykırıdır. Bu hakkı
kısıtlayıcı hükümler içermektedir. Ülkemizdeki tüm şirketlere ait ortaklık
paylarının tek merkezde toplanmak istenmesi şirketleri, yatırımcıları ve
hak sahiplerini bürokrasinin insafına ve idarenin keyfiliğine terk eden bir
düzenleme olmakla özünde Anayasanın ruhuna ve temel insan haklarını
düzenleyen uluslararası metinlere aykırılıklar da vardır. Yine bu hak
sınırlamaları m. 35 de ifade edildiği gibi ancak kamu yararı nedeniyle ve
yine çıkarılacak kanunla olmaktadır. Daha aşağı bir metinle bunu düzenlemek
mümkün görülmemiştir.
Bu nedenle, “kaydileştirme”
öncelikle kamu menkul kıymetleri için yapılanlı, banka ve aracı kurumların fiktif repo yapmalarının önüne geçilmelidir.
Kaldı ki, yatırımcı bazında “saklama” işlemlerine mevcut yasa hükümleriyle geçilmiştir. Yani yasal yetkisizlik söz konusu olmadığı
halde, piyasanın %90’ının kaydi sistem dışında
tutulması ve %10 gibi bir azınlık için yasal düzenlemeye gidilmesinin
maksadı anlaşılamamaktadır. Böyle bir düzenleme, Anayasanın imkan ve fırsat
eşitliği ilkesini hükme bağlayan m. 10 hükümlerine aykırılıklar
içermektedir.
Diğer taraftan, MKK’nun
kayda aldığı sermaye piyasası araçları (hisse senetleri vb.) üzerinde
haklar oluşturması, bu hakları kaldırması veya sınırlamalar getirmesi gibi
konuların kanunda açıkça belirlenmesi gerekirdi. Bu yetkilerin, çıkarılacak
yönetmelikle Bakanlar kurulu’na ve tebliğle SPK’na
bırakılması hukukun temel ilkelerine ve Anayasa “Yasama yetkisi” yan
başlığını taşıyan m. deki “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük
Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” hükmüne aykırıdır.
MKK tarafından kayda alınacak hakların
senede bağlanması mükellefiyeti ortadan kaldırılırken, hisse senedi ve pay
devirlerinin nasıl yapılacağına ilişkin olarak kanunda yer verilmeyen yasal
düzenleme yetkisi, çıkarılacak tebliğle SPK’ya
bırakılmaktadır.
Ayrıca, üçüncü şahıslara karşı ileri
sürülebilmesi için MKK na yapılacak bildirimin
kimler tarafından ve nasıl yapılacağı hususunda da hiçbir açıklık
bulunmadığı gibi, bu kayıtların “tapu kayıtları gibi” aleni olduğu yönünde
bir hüküm bulunmaması, uygulamada pek çok hukuki ihtilaflara yol
açabilecektir.
2) 4487 sayılı Kanun’un 2. maddesi
Anayasa’ya aykırıdır:
Anılan (2.) madde aynen şöyledir; “ ...”
4487
sayılı Kanun’un 2.
maddesiyle değiştirilen Sermaye
Piyasası Kanunu’nun 11. maddesinin 1., 2., 3., 4., 5. ve 9.
fıkraları Anayasa’nın;
-“Yasama yetkisi” başlığını taşıyan
7’nci maddesine,
-“Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti”ni düzenliyen 48 inci maddesine,
-“Cumhuriyetin niteliklerini belirleyen
2 nci maddesindeki “Demokratik
Devlet” ilkelerine aykırıdır.
Söz konusu fıkralar, aynı zamanda İnsan
Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 17 ve 23. maddelerine de aykırıdır.
Bilindiği gibi, İnsan Hakları Evrensel
Beyannamesi’nin 17. ve 23. maddeleri şöyledir:
Madde 17 de yer alan; “1) Herkesin tek
başına veya başkalarıyla ortaklaşa mülkiyet hakkı vardır. 2) Hiç kimse
keyfi olarak mülkiyetinden yoksun bırakılamaz” hükmü ile,
Madde 23- “1) Herkesin çalışma, işini
serbestçe seçme, adaletli ve uygun koşullarda çalışma ve işsizliğe karşı
korunma hakkı vardır.”
4487 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle
değiştirilen 11. maddenin belirtilen fıkraları ile halka açık olmayan ve
SPK nun koyduğu niteliklerde bulunmayan 5 kişilik
bir aile şirketinin hisse senetlerinin bir şekilde el değiştirmesi (ikinci
el piyasa oluşması) halinde dahi, hiç ilgisi olmadığı halde böyle bir yolla
halka açık anonim şirket sayılması sağlanmaktadır. Burada özellikle
üzerinde durulması gerekli olan husus, halka açık şirketin hisse
senetlerinin hangi oranda alındığı takdirde bir aile şirketinin halka açık
sayılacağının Kanunda belirtilmeyip, SPK’nun
takdir ve yetkisine bırakılmasıdır. Bu 5 kişilik aile şirketinin hisse
senetlerinin bir şekilde 3. kişilere devri suretiyle el değiştirmesi
dolayısıyla birdenbire halka açık şirket sayılması çok önemli bir olaydır.
Yasada; m. 11/3. Fıkra “Kurulca yapılan
incelemelerde, bu Kanuna tabi ortaklıkların menkul kıymetlerinin ikinci el
piyasasının oluştuğu anlaşıldığı taktirde, Kurul bu ortaklıkların (...)
menkul kıymetlerine borsada işlem görme şartı getirebilir.” Hükmüne de yer
verilmiş olup, ikinci el piyasanın oluşmasından neyin anlaşılması
gerektiğine açıklık getirilmemiş ve kişilik hakları ile çalışma ve sözleşme
özgürlüğü kısıtlanmıştır.
Vergi Kanunları veya diğer maddi
yükümlülüklere ait konularda çıkartılmış kanunlarda vergi nispet ve
miktarının alt ve üst sınırları açıklanmakta ve bu taban ve tavan arasında
takdir hakkı Bakanlar Kurulu’na verilmektedir. Burada ise kişilik haklarına
dokunan böyle bir olayda, hisse almak suretiyle kurulacak ortaklık oranının
alt ve üst sınırları bile belirtilmeden oran tespitinin ve “ikinci el
piyasasının oluştuğu” olgusu tespitinin doğrudan doğruya SPK’na bırakılması Anayasaya aykırıdır.
Maddedeki ortaklık hisse oranının
kanunla tayin edilmeyip bu yetkinin SPK’na
devredilmesi ve ikinci el piyasasından neyin anlaşılması gerektiğine
açıklık getirilmemiş olması ve bir aile şirketinin birkaç hissesinin şu
veya bu şekilde el değiştirmesi gibi sıradan bir işlemde dahi bu aile
şirketinin menkul kıymetlerine borsada işlem görme şartı getirilmesi,
Anayasa m. 7 hükmüne aykırılık
oluşturur.
Bu maddenin 9 uncu fıkrasında “halka
açık anonim ortaklıkların esas sözleşmelerinin değiştirilmesi için Sanayi
ve Ticaret Bakanlığı’na başvurulmadan önce Kurul’un uygun görüşünün
alınması zorunludur.”
hükmü yer almaktadır.
Halbuki bu konuda ana sözleşme
değişikliğinin yapılacağı Genel Kurul’dan evvel Sanayi ve Ticaret
Bakanlığı’ndan TTK hükümlerine göre ön izin alınmaktadır. SPK’yı hiç ilgilendirmeyen ve Genel Kurulun takdiri ile
yapılan değişikliklerin idare organlarının takdirine ve onayına bırakılması
bu suretle de şirketlerin, Genel Kurullarını yapamaz hale düşürüp organsız
kalmaları, Anayasa m. 48 de yer alan “Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti” ile
Cumhuriyetin niteliklerini belirleyen m. 2 deki “Demokratik Devlet”
ilkelerine aykırılıklar taşımaktadır.
Yapılan değişiklikle, ortak sayısı
250’den fazla olan anonim ortaklıklar “halka açık anonim ortaklık” olarak
kabul edilmiştir. Fakat, 250’den fazla ortağı olduğunu tespit eden
ortaklıklara “Kurul kaydına alınmak için başvuru” mecburiyeti getirilmekle
beraber, ortaklığın bu müracaatından sonra SPK’nın
bu başvuruyu ne kadar bir sürede değerlendirip nasıl bir işlem yapması
gerektiği, Kurul kaydına ne kadar sürede alınacağı hususlarında bir
belirleme yapılmamıştır. Yasanın değişiklik maddelerinde belirtildiği üzere
ortaklıkların yerine getirmeleri gereken pek çok mükellefiyetleri varsa
kurulun da sorumluluğunun belirlenmesi gerekirdi. Bir tarafa onca külfetler
getirilirken karşı tarafa aynı doğrultuda, işlere ivme kazandıracak
kurallar getirilmemiştir. Belli bir zaman geçtikten
sonra başvurunun kabul edildiği, sükutun ikrardan geldiği, ikrar sayıldığı
prensibi artık yasalarımıza yerleştirilmelidir. Halen ülkemizde yürürlükte
olan kurallarda, “Başvuru ... süre içerisinde cevaplanmadığında reddedilmiş
kabul edilir.” mantığı bu yasada da geçerliliğini sürdürmektedir.
Aslında yapılacak kısa bir incelemeyle tesbiti mümkün olan işler mevcut uygulamada Kurulun,
yapılan müracaatları bir yıldan fazla bir zaman geçmesine
rağmen değerlendirme yapmadan beklettiği basit bir soruşturmayla
görülecektir. Bu bekletmenin hesabını vermesi Sermaye Piyasası Kurulu
(SPK)’nun en tabii bir görevi ve sorumluluğu iken
bu durumu kimse sormamakta ve istememektedir.
Kurul kaydına almanın belli bir süre
içerisinde sonuçlandırılması mecburiyetinin konulması, ortaklığın biran
evvel Kurul denetimine girmesi bakımından yararlı olacağı gibi, kayıt
işleminin çabuklaştırılması halinde, şirket yatırımcılarının ve piyasanın
zarar görmesi önlenmiş olacaktır.
Menkul kıymetlerin borsada işlem
görmesi, ilgili şirketlerin temel politikalarıyla ilgili bir karar olup, bu
karara idare organlarının müdahalesi serbest piyasa ekonomisi kurallarına,
İMKB Kotasyon Yönetmeliği ile TTK’nun
genel hükümlerine ve nihayet Anayasa’nın demokratiklik ve teşebbüs
özgürlüğü ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir.
Belirtmek gerekir ki böyle bir
düzenleme, şirketlerin zaman kaybına yol açacak ve SPK tarafından
kolaylıkla kötüye kullanılabilecektir. Durum TTK ilkelerine ve akid serbestisine aykırıdır, Sanayi ve Ticaret
Bakanlığı’nın yetkisini anlamsızlaştıracak çağ dışı bir değişikliktir.
Yasal yetkisi yokken, olmayan yetkiyi
varmış gibi kullanan Sermaye Piyasası Kurulu (SPK)’nun
böyle bir düzenleme ile rekabet eşitliğini bozan veya siyasi nedenlerle bir
şirketi kayına veya zora sokan işlemler yapması kuvvetle muhtemeldir.
Kanun ile düzenlenmesi gereken
konuları, SPK’nun tebliğlerine bırakan bu madde
tümüyle, Anayasa’nın
- “Yasama yetkisi” başlığını taşıyan 7 nci,
- “Çalışma ve
sözleşme hürriyeti” başlığını taşıyan
48 inci maddesi hükümlerine aykırıdır.
3) 4487 sayılı Kanun’un 3. maddesi
Anayasa’ya aykırıdır. (Bu madde ile) Sermaye Piyasası Kanunu’nun 12 nci maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilen
altıncı fıkrası aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiştir. “ ...”
Bu yeni düzenleme Anayasa’nın kişilik
haklarını ve çalışma hürriyetini düzenleyen 48 ve 49 uncu maddelerine,
Anayasa’nın, hak arama özgürlüğü ile ilgili 36/1 inci maddesine aykırıdır.
Şöyle ki, Yasanın m. 12/6. fıkrasında
yapılan düzenleme ile mevcut hükümdeki “...4’üncü
maddede belirtilen hususlara aykırı kararlar...” ibaresi kaldırılarak
yerine “... bu maddedeki esaslar çerçevesinde aldığı kararlar...” gibi çok
genel bir anlamda düzenleme yapılmak suretiyle mala dayalı olanlar dahil
her türlü vadeli işlem borsalarının, halka açık anonim ortaklıkların
sermaye piyasası kuruluşlarının yönetim ve denetim kurulları baskı altına
alınmaktadır. Düzenleme tamamiyle bir keyfilik ve
antidemokratik uygulama içermektedir. Bu düzenlemeyi Anayasanın kişilik
haklarını ve çalışma hürriyetini düzenleyen hükümleriyle bağdaştırmak mümkün
değildir.
Bu fıkra 6’nın son cümlesinde yer alan
“...Şirket, davanın açıldığını öğrendiği tarihi izleyen üç işgünü sonuna
kadar durumu Kurula bildirmekle yükümlüdür.” ifadesindeki süre çok kısa
olup tüm önemli işleri bir yana bırakarak bu yükümlülüğü yerine getirmek
bile en az on günlük bir zamanı alır. Adli, idari veya cezai, hangi alanda
olursa olsun davanın taraflarına bu kadar bir kısa sürede cevap hakkı
tanınması, işlemi yerine getirme zorunluluğu söz konusu değildir. Basit bir
günsüz ihzar işleminde dahi ihzar kesilen kişi, acil işleri var ise onları
ayarlasın düşüncesi ile kendisine 48 saatlik bir süre tanınmaktadır.
Buradaki iş o işlemden daha mı önemsiz ya da daha
mı basit? Asla. O nedenle usul hukukundaki “makul bir süre” ilkesine ve
özgür-makul ortamda savunma hakkı kullanımına ters düşmektedir.
Yürürlükten kaldırılan hükümde, yönetim
kurulu aleyhine dava açıldığının öğrenildiği tarihten itibaren 10 gün
içinde durumu Kurul’a bildirmekle yükümlü iken bu süre 3 işgünü olarak
düzenlenmiştir. Sürenin kısaltılması haklı bir gerekçeye de
dayanmamaktadır. Maddedeki değişiklik Anayasa’nın hak arama özgürlüğü (m.
36/1) ve kişilik haklarını, çalışma hak ve hürriyetini düzenleyen (m. 48)
hükümlerine tamamen aykırıdır.
4) 4487 sayılı Kanun’un 4. maddesi de
Anayasa’ya aykırıdır.
Anılan madde ile, Sermaye Piyasası
Kanunu’nun 13/A maddesinin son fıkrası yeniden düzenlenmiştir.
Söz konusu (4.) madde şöyledir; “ ...”
Kanun’un bu hükmü Anayasa’nın Mülkiyet
hakkını düzenleyen 35/2 ve 3. fıkralarına, Çalışma ve sözleşme hürriyetini
düzenleyen 48/2. Fıkrası hükümlerine aykırıdır.
Şöyle ki; Burada getirilen kısıtlama
sonucu özel girişimciliğe ve mülkiyet hakkına önemli bir müdahale söz
konusudur. Zira zamanda meydana gelecek değer artışları nedeniyle bile olsa
rehin gösterilen bir mal durağan bir borcun dışında bir başka mal için
teminat gösterilememesi müteşebbisleri önemli ölçüde sıkıştırıcı olacaktır,
hareket ve yatırım özgürlüğünü kısıtlayacaktır. O nedenle bu hüküm de
Anayasa md 35/2 ve 3, m. 48/2 hükümleri ile MK da yer alan
özel hukuk ilkelerine aykırılık içermektedir.
5)
4487 sayılı Kanun’un 5.
maddesi Anayasa’nın 48,
49 ve 87. maddelerine aykırıdır.
Anılan madde şöyledir; “ ...”
4487
sayılı Kanun’un 5.
maddesiyle değiştirilen, Sermaye Piyasası Kanunu’nun 15. maddesinin 1.,
4., 5. ve 7. fıkraları Anayasa’nın,
-Çalışma ve sözleşme hürriyetini
düzenleyen 48.,
-Çalışma hakkı ve ödevini düzenleyen
49.,
-Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin görev
ve yetkilerini genel olarak düzenleyen 87. maddelerine aykırıdır.
Söz konusu (5.) madde, aynı zamanda
İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 17 ve 23/1. maddelerine de
aykırıdır.
Çünkü işbu (5.) madde ile kayıtlı
olmayan A.Ş.ler ile kayıtlı olanlar arasında
eşitsizlik meydana getirilmiştir. Bu eşitsizlik kayıtlı olmayan A.Ş.lerin lehine bir görünüm arzetmektedir.
Bu durum rekabet şartını engelleyicidir. Zira Borsa şirketleri kâr
dağıtamamakta, halka açık anonim ortaklık şeklinde bir yapı
kazandırılmakta, ancak hisse senetleri borsada işlem görmeyen şirketlere
göre daha fazla kaynak kullanma zorunda bırakılmaktadırlar. Dağıtılmayan
kâr payları da hisse senedi fiyatlarına yansıtılmaktadır.
Halka açık anonim ortaklıkların hisse
senetleri, borsada hisse senetleri işlem görmeyen şirketlere nispetle, hem
Mayıs ayı sonuna kadar kâr dağıtmak, hem de dağıtılan kârları üzerinden
gelir vergisini bir defada ödemek zorunda bırakılmışlardır. Böylece hem kâr
dağıtımı hem de vergi ödemesi işlemleri halka açık şirketlerin kaynaklarını
azaltmaktadır. Böyle bir durum da şirketleri kredi arayışına girmek ve
kredi bulabilenleri de yüksek faiz ödemek zorunda bırakacaktır. Bu durum da
yeniden sermaye artırımına gitmelerine ve hisse senedi fiyatlarının
düşmesine neden olacaktır.
Borsa şirketlerinden bazılarının kâr
dağıtımı mecburiyeti getirilmesinde SPK’nın
yetkili olması, benzer şirketler arasında farklılığa, rekabet eşitliğini
bozucu etkilere yol açacaktır. Bir tarafta Sermaye Piyasası Kurulu (SPK)’nca kayrılan, diğer tarafta Sermaye Piyasası Kurulu
(SPK)’nca zorlanan ve cezalandırılan şirketler
grubu ortaya çıkacaktır. Bunun uygulamada pek çok örneği vardır (Mesela;
Tire, Kutsan ve Kartonsan bunlara örnektir.)
Maddenin 1. fıkrasında getirilen
değişiklikle Kanun’la düzenlenmesi gereken konularda Kurul’a serbest piyasa
ve rekabet kurallarını ihlal edebilecek nitelikte keyfi kararlar alma ve
tebliğler çıkartma yetkisini tanımaktadır. Bu da bir bakıma yasama
yetkisinin bir başka kuruma devri ya da yetki gasbı demektir. Adı ne olursa olsun evrensel insan
haklarına, girişim özgürlüğüne önemli bir müdahaledir ve Anayasa’nın
yukarıda değinilen maddelerine aykırıdır.
1982 Anayasasında yasama yetkisi
TBMM’ne bırakılmıştır. Kanunla düzenleme alanının konu itibariyle
sınırlandırılmamış olması Anayasaya aykırı olmamak şartıyla her konunun
kanunla düzenlenebileceğini ifade eder. Anayasa sınırları içerisinde
devletin hukuk düzeninin yaratıcısı yasama organı (TBMM)dir.
Bir sosyal ilişki alanını kanunla düzenleyerek devletin faaliyet alanı
içine almaya veya devletin faaliyet alanı içindeki bir ilişkiyi bu alandan
çıkarmaya yetkilidir. İşte şimdi böyle bir önemli yetki ve düzenleme işi bu
kanunun değişik maddeleriyle Bakanlar Kurulu’na ve de Sermaye Piyasası
Kurulu (SPK)’na bırakılmaktadır. Yasama
yetkisinin genelliği, yürütme organına bırakılmış “mahfuz” bir düzenleme
yetkisinin bulunmadığını da ifade eder... Yasama yetkisinin genelliği aynı
zamanda, yasama organının bir konuyu dilediği ölçüde ayrıntılı olarak
düzenleyebileceği anlamına da gelir. Hal böyle olunca SP Kanununda önemli
değişiklikler ve eklemeler içeren bu 4487 sayılı Kanunda bu türlü mahfuz
düzenleme yetkisi nasıl olur da yürütmeye ya da
bir kuruma bırakılabilir? (E.Özbudun, s.162,163,
1989)
Maddenin 4. Fıkrasında; “Halka açık
anonim ortaklıklar, sermaye piyasası mevzuatına uygun olarak düzenlenmiş ve
bağımsız denetimden geçmiş üçer aylık ara dönemler itibariyle
hazırladıkları mali tablolarında yer alan kârlarından temettü avansı
dağıtabilirler.” denilmektedir.
TTK’nun bilânço ve gelir tablosunun kabulüne
ve kârın dağıtılmasına ilişkin olup, bu madde hükmüne aykırı olan
hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilirken, kanunun bu maddesi ile
gerekçesi arasında açık çelişkiler bulunmaktadır. Temettü avansı dağıtımı
piyasalarda beklentilere dolayısıyla da spekülasyona yol açabilecektir. Bu nedenle
yetkilerin Sermaye Piyasası Kurulu (SPK)’na
bırakıldığı bir tebliğle düzenlenmesi yerine, kârın dağıtım tarihleri,
dağıtım oranı, kapsamındaki şirketlerin tanımı gibi kavramların çok net bir
şekilde Kanunla belirlenmesi gerekmektedir. Temettü avansı dağıtımı
piyasada beklentilere ve dolayısıyla spekülasyonlara yol açabilecek bir
düzenlemedir. Fiyat hareketlerinde şiddetli dalgalanmalara yol açabilecek
bir beklenti olduğundan yararı yanında zararlarının da değerlendirilmesi
gerekirdi. Dağıtım tarihleri, dağıtım oranı, kapsamdaki şirketlerin kimler
olacağı çok net olarak ortaya konulmamıştır. Fıkra, Anayasa’nın m. 48, 49
hükümleri ile TTK’nun bu konuda ilke ve
kurallarına aykırılık içermektedir. O nedenle de bu müphem hükmün iptali
gerekmektedir.
Madde 15/5. Fıkrası son cümlelerinden
birisinde “Kurul, yasalardan kaynaklanan yükümlülüklerin doğruluk
incelemesi dahil bilânço ve gelir tablolarını denetleme ve düzeltmeye
yetkilidir” denilmektedir.
İşte bu hüküm ile SPK’na
Vergi Usul Kanunu’na aykırı olarak şirketlerin anılan işlemlerin
inceleme/düzeltme yetkisi verilmesi, TTK (m.360-362)
uyarınca Şirketin Genel Kuruluna tanınmıştır. Bilânço düzenleme/değiştirme
görev ve yetkisinin Sermaye Piyasası Kurulu (SPK)’nca
kullanılması yönüne gidilmesi, ülkemizdeki kanun sistematiği ve ekonomide
serbestileşme/globalleşme hedeflerinden uzaklaşılarak
Sermaye Piyasası Kurulu (SPK)’nun tek başına
“iktisadi iktidar” yetkileri ile donatılmakta olması Anayasanın 87.
maddesine ve genel kabul görmüş hukuk kurallarına aykırıdır.
M.15/7. Fıkrasında; “Halka açık anonim
ortaklıklar; yönetim, denetim veya sermaye bakımından dolaylı veya dolaysız
olarak ilişkili bulunduğu diğer bir teşebbüs veya şahısla emsallerine göre
bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde
bulunarak kârını ve/veya mal varlığını azaltamaz.” denilmektedir.
Maddede esas alınan ölçü “...
emsallerine göre...”dır. Emsal kavramı ise herkese göre değişen sübjektif
bir ölçüdür. Hukukta kurallar genelde objektifliği sağlayıcı niteliktedir.
Liberal-demokratik toplumlarda her hukuk kuralı istikrarı, güveni sağlama
amacıyla konulur ve bu niteliği taşımalıdır. Ama bu arada yoruma oldukça
müsait bir durum vardır. O nedenle keyfi uygulamaya müsait olan bu
ifadenin, eşit şartlarda yarışmak isteyen girişimcileri ürkütücü olduğundan
fıkradan çıkarılması (iptali) gerekir.
6)
4487 sayılı Kanun’un 10.
maddesi Anayasa’ya aykırıdır; iptal edilmelidir.
Söz konusu (10.) madde şöyledir; “...”
4487 sayılı Kanun’un çerçeve 10.
maddesiyle, Sermaye Piyasası Kanunu’nun yeniden düzenlenen 22. maddesinin
(1-c), (i), (j), (r), (v) ve yeni eklenen son fıkraları, Anayasa’nın;
-“Hukuk Devleti” ilkesini düzenleyen
2.,
- Devletin temel amaçları ile ilgili
5.,
-“Egemenlik” kavramını tanımlayan 6.,
-“Yasama Yetkisi” ilkesini düzenleyen
7.,
-“Mülkiyet” hakkını düzenleyen 35.,
-“Çalışma ve sözleşme hürriyeti” ile
ilgili 48.,
maddelerine aykırıdır.
Şöyle ki;
Yasanın 10’uncu, Sermaye Piyasası Kanunu’nun
22. maddesinin anılan fıkralar hükümleri, özellikle son fıkrasında yer alan
hüküm Anayasa m. 2 de yer alan “Hukuk Devleti” ilkesine, Devletin temel
amaçları ile ilgili m.5’e, m.6’daki
“Egemenlik” kavramına ve m.7’deki “Yasama
Yetkisi” ile bu yetkinin devredilemezliği ilkelerine, m.35’deki
“Mülkiyet Hakkı” hükümlerine, m. 48’deki “Çalışma ve sözleşme hürriyeti”
ile ilgili hükümlerine aykırıdır.
Azınlık hakları: Tasarıyla halka açık
şirketler için azınlık payı tanımı %5 olarak kabul edilmektedir. Azınlık
payı sahipleri sadece TTK’nun tanıdığı hakları
kullanabilecekleri için ilave bir hak tanımı veya bir yenilik
getirilmemiştir. Mevcut azınlık haklarına ilişkin hükümler etkin
kullanılmadığı gibi azınlığın şirket faaliyetlerini engelleyici ve kötü
niyetli kullanımlara da yol açması söz konusudur. Bu olumsuzluk nedeniyle hassas
bir konu olan azınlık payları konusunda çoğunluk paylarının da rıza
gösterebileceği ve küçük yatırımcıların yönetimde temsilinin
sağlanabileceği birikimli oy kullanımı kanuna eklenmesi gerekirdi. Bu tür
bir düzenleme piyasanın etkinliğine katkı sağlayacak ve borsayı da dinamik
bir sürece sokacaktı. Uygulama ve piyasa koşulları yönünden olumsuzluklara
neden olacak Anayasa’ya aykırı bir şekilde düzenlenmiş bu maddeye maalesef
mevcut sakıncaları giderici böyle bir hüküm de konulmamıştır.
7) 4487 sayılı Kanun’un 15. maddesi,
Anayasa, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesine ve Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi’ne aykırıdır:
Anılan (15.) madde şöyledir; “...”
Bu düzenleme,
a) Anayasa’nın;
- “Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti” ile
ilgili 48.,
- “Mülkiyet Hakkı” ile ilgili 35.,
- “Dernek Kurma Hürriyeti”ni düzenleyen
33.,
b) İnsan Hakları
Evrensel Beyannamesi (İHEB)’nin aynı
doğrultuda
hükümler içeren 20/1 - 2 ve 23/1.,
c) Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi (A.İ.H.S.)’nin Dernek
kurma ve
toplantı özgürlüğünü düzenleyen 11/1.,
maddelerine aykırıdır.
Şöyle ki;Bu madde tümüyle ve özellikle
6. fıkrada yer alan “Sermaye Piyasası kurumlarının pay devirlerinde
Kuruldan izin alınması zorunludur. Bu fıkraya göre izin alınmadan yapılan
devirler pay defterine kaydolunamaz. Bu hükme aykırı olarak pay defterine
yapılan kayıtlar hükümsüzdür.”
Maddede yer alan hükümler Anayasanın
“Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti” başlıklı 48., “Mülkiyet Hakkı” yan
başlığını taşıyan 35. ve “Dernek Kurma Hürriyeti”ni düzenleyen 33. maddelerine
aykırı olduğu gibi İHEB de aynı doğrultuda hükümler içeren maddelere de
aykırıdır. Zira maddede yer alan tüm faaliyetlerde Sermaye Piyasası Kurulu
(SPK)’nun izni ve kararı aranmakta ya da faaliyet alanlarını o belirlemektedir ki, bu
buyurgan ve yönlendirici durum anılan ilkelerle önemli ölçüde çelişki arzetmektedir.
8) 4487 sayılı Kanun’un 19. maddesiyle
Sermaye Piyasası Kanunu’na eklenen 40/B maddesinin 1. fıkrası da Anayasa’ya
aykırıdır.
Anılan fıkra şöyledir; “...”
İşbu fıkra hükmü;
a)Anayasa’nın,
- Dernek Kurma hürriyetini düzenleyen
33.,
- Mülkiyet hakkını düzenleyen 35.,
- Çalışma ve sözleşme hürriyetini
düzenleyen 48.,
b) İnsan Hakları Evrensel
Beyannamesinin 20.,
c) Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi’nin, dernek
kurma ve toplantı
özgürlüğü ile ilgili 11.,
maddesine aykırıdır.
Şöyle ki; Burada da ekonomik faaliyetlere önemli
ölçüde bir müdahale ve girişimciliği engelleyici durumlar vardır. Şöyle ki;
fıkradan da anlaşılacağı üzere burada Aracı Kuruluşlar Birliği tamamen SPK’nın vesayetinde olacaktır. SPK’nın
her dediğine uyacak, onun kararları dışına çıkamayacak ve hiçbir kararında
bağımsız ve özerk olamıyacaktır. Böyle bir
durumda bu tür bir Birliğin kurulmasına da gerek yoktur. SPK zaten her
türlü yetkiye sahip olduğundan ikinci bir kurul ihdas etmenin bir anlamı da
bulunmamaktadır. Binaenaleyh bu hüküm ve düzenleme Anayasanın teşebbüs
özgürlüğüne (m.48/1 ve 2) ve mülkiyet hakkıyla
ilgili m. 35 ile tüzel kişiliklerin kurulup çalışmasıyla ilgili m. 33’e
aykırılıklar içermektedir. Bu yüzden söz konusu hükmün iptali gerekir.
9) 4487 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle,
Sermaye Piyasası Kanunu’na eklenen 40/C maddesinin 5. ve 6. fıkraları
Anayasa’ya aykırıdır; iptal edilmelidirler. “...”
Bu ... fıkralar,
a) Anayasa’nın;
- Hak arama hürriyetini düzenleyen 36.,
- Temel hak ve hürriyetlerin
korunmasını düzenleyen 40.,
b) İHEB hak aramayla ilgili 8.,
c) AİHS.nin,
hakların kötüye kullanılmasını yasaklayan 17.,
maddesine aykırıdır.
Zira burada beşinci fıkrada da yine
kanunla düzenlenmesi gereken bir husus, yasama yetkisine sahip bulunmayan
bir kurula bırakılmaktadır ki, bu da Anayasanın bu alandaki ilkelerine
aykırıdır.
Fıkra 6 da, Kurul tarafından yapılan
işlemler hakkında nihai olarak acaba kurulca verilen ve itiraz üzerine
verilecek kesin kararlar aleyhine yargı yolu açık mıdır, değil mi? Açık ise
bu yargı mercii neresidir, adli mi, idari mi? Bu da yine belli değildir.
Böyle bir belirsizlik ise Anayasa’daki savunma hakkını -dolaylı da olsa-
engelleyici nitelikte olup Anayasa’ya aykırıdır.
...
10) 4487 sayılı Kanun’un 21. maddesi de
Anayasa’ya aykırıdır:
Anılan (21.) madde şöyledir: “...”
İşbu (21.) maddeyle yapılan düzenleme;
a) Anayasa’nın;
- Çalışma ve sözleşme hürriyetini
düzenleyen 48.,
- Kanun önünde eşitlik ilkesini
düzenleyen 10/3.,
- Kişinin dokunulmazlığını, maddi ve
manevi varlığını düzenleyen 17.,
- Suç ve cezalara ilişkin esasları
düzenleyen 38/5. maddesi ile,
b) İHEB’in 7.
ve 8.
c) A.İ.H.S.’nın
6. maddesinin 1. ve 2 (b) fıkrası hükümlerine aykırıdır.
Zira bu maddenin eski 1. fıkrası son
cümlesindeki “Kanunun uygulanmasıyla sınırlı olarak incelemeye
yetkilidirler” ibaresi metinden çıkarılmış ve Kurul hukuk devletinde hiçbir
surette kabul edilemeyecek yetkilerle donatılmıştır. Kurula; teftiş ve
denetlemede hukuk dışı yetkiler verilmekte, TTK’nun,
Bankalar Kanunu’nun ve Vergi Kanunları ile özel yasalardaki gizlilik
ilkelerine tamamen aykırı, keyfi denetim ve müdahale imkanları
tanınmaktadır. Çeşitli yasalarımızda tutulması emredilen ticari defter ve
belgelerin, 3 ay gibi çok uzun bir süre Kurul denetim elemanlarının elinde
kalmasını sağlayacak düzenleme, şirketleri belli beyannameleri veremez,
kayıtlarını yapamaz duruma düşürecektir.
Ayrıca yapılacak incelemenin,
şirketlerle ilişiği olan özel ve tüzel kişilere ve 3. şahıslar ile bağlı
kuruluş ve iştiraklerine kadar götürülmesi ve incelemeye hiçbir yasal
sınırlama konulmamış olması ve yazılı ifade zorunluluğu getirilmesi temel
insan haklarına ve Anayasanın 48. maddesine açıkça aykırılıklar
içermektedir.
Kanuna örnek gösterilen ülkelerde halka
açık ortaklıkların mali tablolarının denetimi “bağımsız dış denetçiler”
tarafından yapılmaktadır. Buna ilişkin benzer bir hüküm SP Kanunu m.22’de mevcuttur. Halka açık ortaklıkların dış
denetimi bu madde uyarınca zaten SPK’nun uygun
gördüğü bağımsız dış denetim kuruluşlarınca yapılmak zorundadır.
Bu durumda halka açık anonim
ortaklıklar;
- Maliye Bakanlığı vergi denetim
elemanlarınca “vergi memurlarınca”,
- Sermaye Piyasası Kurulu (SPK)
uzmanlarınca “Sermaye Piyasası Kanunu
ve Vergi Kanunları” yönüyle denetlenirken
- Ayrıca, yine Sermaye Piyasası Kanunu
gereğince dış denetim kuruluşları ve
denetçileri tarafından denetlenecek,
- Aynı zamanda TTK hükümlerine tabi
oldukları için de Ticaret Bakanlığı
denetçileri,
- İş müfettişleri,
- Kara Para Aklanmasının Önlenmesi
Kurulu,
- Dış işlemleri nedeniyle de kambiyo
kontrolörleri,
- Ve diğer bakanlıkların denetim
elemanlarınca da zaten denetlenmektedirler.
Böylece halka açık anonim ortaklıkların
yoğun bir hesap verme ve denetimden geçme
işlemlerinden vakit bulabilirse, zaman ayırabilirlerse
asli iş ve iştigal konularıyla uğraşabileceklerdir.
Sermaye Piyasası Kurulu (SPK)
uzmanlarınca istenilen defter ve kayıtların adı geçen kuruluşlar tarafından
ibraz edilmesi elbette ki gereklidir. Ancak yeni hükümlerle bu mecburiyet
iştirakleri ve ilişkide bulundukları gerçek ve tüzel kişileri de kapsar
hale getirilmiş ve istenilen bilgi ve belgelerin hangi sürede ne kadar
zaman içinde verine getirilmemesi veya getirilememesi halinde sulh ceza
mahkemesinden arama talebinde bulunacağı hususları açıklığa
kavuşturulmamıştır.
İstenilen bilgilerin hazır hale
getirilmesi için şirketlerin faaliyetlerini aksatmayacak bir süre ile
mücbir sebeplerin oluşabileceği durumlar dikkate alınmamıştır.
Ayrıca yine burada, istenilecek
bilgilerin kapsamı ve sınırları da belirlenmemiştir. O nedenledir ki, gelen
denetim ve teftiş elemanlarınca denetlenen firmalardan her gün bir evrak,
bir dosya istenilebilecek ve denetim uzayıp gidecektir.
Vergi Usul Kanununun 14’üncü maddesi, vergi muamelelerinde mükelleften bilgi
istenirken 15 günden az süre verilemeyeceğini amirdir. Bu madde ile diğer
kanunların benzer maddeleri arasında uyum bulunmamaktadır. On günden önce
hazırlanması fiilen imkansız olan bilgilerin bir gün içinde veya hemen
istenmesi, bir bakıma halka açık ortaklıkların cezalandırılması ve Sermaye
Piyasası Kurulu (SPK)’nun sınırsız bir şekilde
verilmiş yetkisini kötüye kullanmasına yol açıcı bir özellik taşımaktadır.
Denetim asli değil, istisnai bir uygulamadır. Aslolan
şirketlerin faaliyetlerinin aksatılmaması, denetimin de asli faaliyetlerin
aksatılmamasını sağlayacak şekilde yapılması gerekirdi. Denetim işleri
dolayısıyla şirketin harcayacağı zaman süreci dikkate alınarak, denetim ve
inceleme alanlarının sınırlarının belirlenmesinde ülke ekonomisi açısından
ihtiyaç vardır.
Bu maddeye göre “mahkemeden arama
talebinde bulunma yetkisi” inceleme elemanının takdirine bırakılmış
durumdadır. Böylesine önemli bir konuda, hangi hallerde bu yola
başvurulacağının kanunda açık ve net bir şekilde belirlenmesi ve düzenlenmesi
gerekirdi.
Ayrıca inceleme elemanının gereksiz ve
hatalı arama talebinde bulunması halinde, şirketin uğrayacağı maddi ve
manevi zararlardan dolayı inceleme elemanının tazminat ödeme sorumluluğunun
ve bu sorumluluğun sınırlarının belirlenmiş olması gerekmektedir. Yetki ve
sorumluluğun aynı yönde ve dengeli bir şekilde düzenlenmemiş olması yani
külfet-nimet dengesinin kurulmayışı, Anayasa’ya aykırılığı oluşturur.
Sermaye Piyasası Kurulu (SPK), halka
açık ortaklıklara ait bilgilerin yatırımcılara aktarılmasına aracılık eden
bir kuruluştur. Bir ortaklık hakkında arama kararı alınması talebinde
bulunulması ve bunun kamuoyuna bildirilmesi halinde, şirket ve daha çok da
yatırımcı zarara uğrayacaktır. Bilgi vermeyen şirketlerin borsadaki işlemlerine ara
verilmesi şeklinde, Sermaye
Piyasası Kurulu (SPK)
tarafından yapılan, bu
arada elindeki menkul
kıymetini satmak
istediği halde satamaması nedeniyle yatırımcıya zarar veren bir
uygulama ile karşı karşıya kalınmaktadır.
Manüplasyon ve insider trading (iç bünyedeki bilgileri rakip firmalara
sızdırma) işlemlerinin önlenmesi için arama yetkisi isteniyorsa, bunun
yalnızca sermaye kurumları ile sınırlı tutulması gerekir. Denetim alanının
genişletilmesi, halka açık anonim ortaklıklara ve yatırımcılara zarar
vereceği gibi, Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) uzmanlarının takdirine
bırakılan hususlar nedeniyle yine keyfi uygulamalar da söz konusu
olabilecektir.
Bu madde hükmünde yer alan arama ve el
koyma keyfiyeti, temelde ve genelde CMUK hükümlerinden farklı bir şekilde
düzenlenmiştir. El konulan önemli evrak üç ay gibi uzun bir süre el altında
tutulmaktadır ki, halka açık şirketler için çok sakıncalı bir süredir.
Geçen zaman içerisinde şirket ne yapacaktır? Yeni defterler ve dosyalar mı
oluşturacaktır? Basın malzemelerine bile el konulduğunda bunun hakim
kararına bağlanılması ve kısa sürede işlemin sona erdirilmesi
emredilmektedir. Aksi halde doğacak sorumluluklar kime ait olacaktır?
Ülkemizde mahkemelerin nasıl çalıştığı,
yoğun işleri arasında bunları onaylama veya iade etmede o kadar yoğun işi
arasında nasıl zaman bulacağı düşünüldüğünde yasada yer alan üç aylık süre
yetmeyecektir. Maddenin 4. fıkrasında “... üç ay içerisinde
sonuçlandırılarak...” denilmektedir. Belge ve defterler üzerindeki inceleme
bu sürede sonuçlandırılmaz veya sonuçlandırılamaz ise nasıl bir prosedür
uygulanacaktır? İşte bu ve benzeri mahzurlar içeren madde ve fıkraları
hukukun temel ilkelerine, mülkiyet hakkına, Anayasa’nın 17 ve 48.
maddelerine, CMUK’un “Arama-elkoyma”
ile ilgili 86. ve diğer hüküm ve ilkelerine aykırılıklar taşımaktadır.
Burada yapılan düzenlemeyle getirilen
arama önlemleri CMUK’da istisnai olarak sıcak
takipte kullanılan, başvurulan bir arama ve el koyma yöntemidir. Normal
koşullarda ve özellikle de ev ve işlerlerinde aramaların hakim kararına
bağlandığı, bu aramanın gündüzleri yapılabileceği, ivedi durumlarda bu
yetkiyi savcının da kullanabileceği ifade edilmektedir. Oysa burada, yasada
hiç anılmayan, yargı teşkilatında yeri olmayan mülki amire dahi bu önemli
konuda arama emri verme yetkisi tanınmıştır ki, bu durum Anayasa’ca tanınan
özel hayatın gizliliği ile CMUK da (m.95 vd.) ayrıntılı olarak belirlenen arama-elkoyma ilkelerine ters düşmektedir. İstisnai bir durum
kural haline getirilmektedir. (Ayrıca bak; B.Öztürk
ve arkadaşları, s.702 vd., 1999; A. Şafak-V.
Bıçak, s. 142 vd. 1999)
Maddeden de anlaşılacağı üzere Sermaye
Piyasası Kurulu (SPK)’nun denetim yetkileri
düzenlenmektedir. Maddenin bu halinden ve hükmünden de anlaşılacağı üzere
Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) uzmanları ilgililerden ifade alabilecekleri
ve ilgililerin de bilgi vermek ve tutanakları imzalamak zorunda oldukları
hükmü de vardır. Anayasa m.38/5. fıkrasında
ifadesini bulan; “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını
suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.”
Evrensel ilkesine aykırıdır. Bu nedenle madde Anayasaya ve İHEB hükümlerine
aykırıdır.
Maddenin son fıkrasında yer alan hükme
bakıldığında uzmanların mahkeme kararı ile arama yapabilecekleri vurgulanmaktadır.
Ülkemizde genellikle hemen hemen tüm hakimler
tabandan gelen talep yazıları doğrultusunda olumlu karar verir, işin neden
ve niçinlerini sormaz ve aslında sormaya da vakti
yoktur. Arama ve el koyma sonunda bir şey çıkmayabilir ama bir kere “Şirket
merkezi aranmıştır ve de evrakına el konulmuştur.” şeklinde SPK
Bültenlerinde yer alan haberin sermaye piyasası ve rekabet ortamında
vereceği zararın boyutları telafi edilemez büyüklükte olacak ve bu işlem
şirketin iflasına dahi yol açabilecektir.
11) 4487 sayılı Kanun’un 22. maddesi
Anayasa’nın birçok maddesine aykırıdır, mutlaka iptal edilmelidir:
Anılan (22.) madde aynen şöyledir: “ ...”
4487 sayılı Kanun’un 22. maddesiyle,
yeniden düzenlenen (SPK) m. 46’nın 1. fıkrası; a, c, f, g, h, i ve j bentleri
ile 3, 4 ve 5 inci fıkraları hükümleri;
a) Anayasa’nın;
- Başlangıç kısmı altıncı paragrafı
hükmüne,
- M. 2’de yer alan “... demokratik
hukuk devleti” ilkesine,
- Devletin temel amaç ve görevlerini
düzenleyen 5.,
- Egemenlik konusunun düzenlendiği
6/3.,
- Yargı yetkisini düzenleyen 9.,
- Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.”
hükmünün yer aldığı 11/2.,
-Kişi hürriyeti ve güvenliğine yer
verilen 19/1.,
- Mülkiyet hakkının düzenlendiği 35.,
- Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti”
başlığını taşıyan 48.,
- Mahkemelerin bağımsızlığını
düzenleyen 138. maddeleri ile,
b) İHEB’nin
8. ve 10.,
c) A.İ.H.S’nin
5. ve 6. maddelerine;
aykırıdır.
Zira; oldukça uzun bir biçimde
düzenlenen bu maddenin bazı bentleri daha önce Yüksek Mahkemenizce Anayasa
aykırı bulunarak iptal edilmesine rağmen bu son kanunlaştırmada (taknin işinde) de aynı hükümlerde yeniden ısrar
edilmiştir. Şöyle ki;
Kanun m. 22, SPK m. 46/1-(c)’de
görüldüğü üzere şirketlerin ve sermaye piyasası kuruml |