Anayasa
Mahkemesi Başkanlığından: Esas Sayısı : 2003/71 Karar Sayısı : 2008/79 Karar Günü : 11.3.2008 İPTAL DAVASINI AÇAN : Anamuhalefet Partisi (Cumhuriyet Halk
Partisi) Grubu adına Grup Başkanvekilleri Oğuz OYAN ve Haluk KOÇ İPTAL DAVASININ KONUSU : 5.6.2003 günlü, 4875 sayılı Doğrudan Yabancı
Yatırımlar Kanunu’nun 3. maddesinin; 1-
(d) bendinin, 2-
(e) bendinin, 3-
(f) bendinin ikinci tümcesinin Anayasanın
Başlangıcı ile 2., 3., 6., 9., 11., 125. ve 138.
maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlülüğünün durdurulması
istemidir. I - İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN
GEREKÇESİ Dava dilekçesinin
gerekçe bölümü şöyledir: “III. ANAYASA’YA AYKIRILIK
İDDİALARININ GEREKÇESİ
1) 4875 Sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar
Kanunu’nun 3 üncü Maddesinin (d) Bendinin Anayasa’ya Aykırılığı
4875 sayılı
Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu’nun 3 üncü Maddesinin (d) bendi “Taşınmaz
edinimi” başlığı altında düzenlenmiş olup, yabancı yatırımcıların Türkiye'de
kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin, Türk
vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz mülkiyeti veya
sınırlı aynî hak edinmelerine ilişkindir. Yabancıların
ülkemizde mülk edinmelerine ilişkin hukuksal rejimimizi değiştirme
girişimleri daha önce de olmuştur. 21.06.1984 tarih ve
3029 sayılı Kanun, Bakanlar Kurulunun uygun göreceği yabancı ülke halkına mütekabiliyet
şartı aranmaksızın Türkiye’de mülk edinme hakkı getirmişti. Ayrıca, köylerde
yabancıların mülk edinmeleri yasaklanmışken, yabancıların köylerde de
mütekabiliyet şartı aranmaksızın Bakanlar Kurulunun uygun göreceği bölge ve
illerde arazi ve emlak alabilmeleri esasını getirmişti. 3029 sayılı Kanun,
Anayasa Mahkemesi’nce Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir. (E:
1984/14, K: 1985/7) Daha sonra 1986
yılında çıkarılan 3278 sayılı Kanun ile, yine
mütekabiliyet şartı aranmadan yabancılara mülk edinme hakkı tanınmıştır. 3278
sayılı Kanun, iptal edilen 3029 sayılı Kanundaki iptale neden olan benzer
hükümleri içermekteydi. 3029 sayılı
Kanunda, Bakanlar Kurulunun saptayacağı belli bölgelerdeki mülkler için satış
söz konusu iken, 3278 sayılı Kanunda bu da kaldırılarak yabancılara ülkenin
tümünde mütekabiliyet şartı aranmaksızın mülk edinme olanağı sağlanmıştı. Anayasa Mahkemesi,
yabancılara Türkiye’de taşınmaz mal edinme hakkı tanıyan 3278 sayılı Kanunu
Anayasa’ya aykırı bulmuştur. (E. 1986/18, K. 1986/24) Yabancıların
Türkiye’de taşınmaz mal edinmelerine ilişkin hukuki rejim şöyle gelişmiştir: Osmanlı
İmparatorluğu döneminde; münferit irade ve fermanlarla yapılmış olan padişah ihsanları
bir yana bırakılırsa yabancı tüzel kişilerin Osmanlı ülkesinde mülk
edinmelerine asla izin verilmemiş ve bu dönemde yabancıya mülk edinme imkanı veren herhangi bir antlaşma da yapılmamıştır.
Yabancı gerçek kişilerin mülk edinmelerine imkan
sağlayan 7 Sefer 1284 (1868) tarihli Kanunun çıkarılmasında Osmanlı
Devletinin o tarihlerde içinde bulunduğu sıkıntılar ve kapitülasyonlarla
yabancıların himayesini üstlenmiş bazı batılı devletlerin etkisi yadsınamaz. Türkiye Cumhuriyeti
döneminde ise Lozan Barış Antlaşmasıyla, 7 Sefer 1284 tarihli kanunun kabul
ettiği tebaaya temsil sistemi yerini tam bir ahdi mütekabiliyet sistemi
getirilmek suretiyle yabancının ülkede mülk edinme imkanı
kısmen sınırlanmış, sözü edilen antlaşmayla ahdi mütekabiliyet sistemini
kabul eden Türkiye Cumhuriyeti bu antlaşmadan yedi ay kadar sonra, çıkardığı
Köy Kanununda yabancı gerçek ve tüzel kişilerin köyde gayrimenkul
edinmelerini yasaklamıştır. Böyle bir yasağın yeni kurulan Devlette milli
birlik ve beraberliğin korunması ve bilhassa sosyal ve kültürel açıdan
gelişmemiş ve Devlet denetiminin istenilen etkinlikte götürülemediği
yörelerin yabancı unsurlara açık tutulmasının yaratabileceği bir takım
sakıncalardan duyulan endişe nedeniyle getirildiğinde kuşku yoktur. Köy Kanunu ile
yapılmış olan bu sınırlamayı Tapu Kanununun 35 ve 36 ncı
maddelerindeki sınırlama izlemiştir. İnsan hak ve
özgürlüklerini vatandaş gibi yabancıya da tanımış bulunan Anayasa’mız, 16 ncı maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, yabancılar
için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir” ilkesini
getirmiştir. Anayasa’nın bu ilke ile gözettiği husus, temel hak ve
özgürlükler konusunda yabancılar yönünden getirilecek sınırlamaların
milletlerarası hukuka uygun bulunması ve her halde bu sınırlamanın ancak
kanunla yapılmasıdır. Milletlerarası hukuku da, Devletlerin taraf oldukları
iki veya çok taraflı antlaşmalar, milletlerarası teamüller (örf ve adetler)
medeni milletlerce kabul edilen ve temel hukuk prensiplerinden bulunan, iyi
niyet, ahde vefa, kazanılmış haklara saygı, Devletler Hukukunun iç hukuka
üstünlüğü ilkeleri ve yardımcı kaynak sayılan ilmi ve kazai
içtihatlar oluşturmaktadır. Anayasa’mızın
Başlangıç kısmının ikinci paragrafı, milletlerarası ilişkilerde geçerli
olması gereken en önemli unsurun eşitlik olduğunu göstermektedir. Eşitliği
sağlayacak hususların en başta geleni ise karşılıklılıktır. Türk Yabancılar
Hukukunun genel ilkelerinden olan karşılıklı muamele (mütekabiliyet) esası,
öğretide en az iki devlet arasında uygulanan ve her birinin ülkesinde
diğerinin vatandaşlarına aynı mahiyetteki hakları karşılıklı tanımalarını
ifade eden bir prensip olarak izah olunmaktadır. Bu prensibe göre; bir
yabancının Türkiye’de bir haktan yararlanabilmesi, Türklerin de o yabancının
ülkesinde aynı tür ve nitelikte olan haklardan yararlanmasına bağlıdır.
Karşılıklı muamele esası antlaşma ile (ahdi veya siyasi) ya da kanunla
(kanuni veya fiili) olabilir. Hukukumuzda, kanuni karşılıklı muamele, yabancı
gerçek kişilerin ülkemizde taşınmaz mal edinme ve miras hakları konusunda da
aranmaktadır. Yabancının klasik
insan hak ve özgürlüklerinden bazılarından vatandaş gibi
yararlandırılmamasının, bu hakların kimi sınırlama ya da kısıtlamalara tabi
tutulmasının nedenlerini Devleti korumak, onun devamlılığını sağlamak gibi
düşüncelerde aramak gerekir. Devletler arasında,
ticari, iktisadi, askeri ve kültürel ilişkilerin olabildiğince arttığı,
insancıl düşüncelerin son derece yaygınlaştığı günümüzde aynı mülahazaların
büsbütün gücünü yitirdiği söylenemez. Tarih boyunca, devletler ülkelerindeki
yabancı unsurlara kuşku ile bakmışlar, bazı hakları onlardan esirgemişler,
bazılarını ise kimi koşullara, bağlamak suretiyle sınırlamışlardır.
Sınırlamaya tabi tutulan hakların başlıcalarından
biri mülk edinme hakkıdır. Zira bu hak, ülke denilen yurt toprağıyla
ilgilidir. Ülke devletin asli
ve maddi unsurlarından biridir. Ülke olmadan devlet olmaz. Ülke devlet
otoritesinin geçerli olacağı alanı belli eder. Devlet sahip olduğu, kurucu
unsur niteliğini taşıyan üstün kudretine dayanmak suretiyle, ülkede yerleşik
olan ve devletin diğer asli - maddi unsurunu oluşturan insan topluluğunun
güvenliğini ve yararını kollamak ve gözetmek durumundadır. Devlet bu asli
görevi nedeniyledir ki, ülke üzerinde egemenliğe dayalı üstün bir hakka sahiptir.
Toprak ile alakalı konuda insan haklarına saygılı, ölçülü, adil bir
sınırlama, Devlet için bir nefsi müdafaa tedbiri niteliğindedir; böyle bir
tedbirden vazgeçebilmek çoğu kez olası değildir. Türkiye
Cumhuriyetinin dünya milletler ailesine bağımsız bir devlet olarak kabulünün
uluslararası belgesi Lozan Barış Antlaşmasıdır. Bu antlaşmaya ekli İkamet ve Selahiyeti Adliye Hakkındaki Mukavelenamede; yabancıların
ülkede mülk edinmeleri konusunda mütekabiliyet şartı öngörülmüş, bu tarihten
sonra düzenlenen konu ile ilgili yasalarda ve yapılan bir
çok antlaşmada mütekabiliyet şartı getirilmek suretiyle, karşılıklı
muamele esası, gerek antlaşmalar hukuku, gerek mevzuu hukuk olarak Türk
Yabancılar Hukukunun genel ilkelerinden biri haline dönüştürülmüştür. Tapu Kanununun 35
inci maddesindeki karşılıklılık ilkesi ve Köy Kanununun 87 nci maddesindeki yasaklayıcı hüküm sayesinde, bugüne
kadar ülke topraklarının büyük ölçüde yabancılar eline geçmesi
önlenebilmiştir. Devletlerarası
ilişkilerde karşılıklı muamele esası, devletlerin ülkeleri üzerindeki
egemenlik haklarının doğal sonuçlarından biridir. Devletlerin ilişkilerinde
az ya da çok gelişmişlik, nüfus ve toprak büyüklüğü ve öbür niteliklerinin
nazara alınmaması, bunların birbirlerine eşit oldukları prensibine dayanır.” Anayasa’nın 176 ncı maddesinde, Anayasa’nın dayandığı temel görüş ve
ilkeleri belirten Başlangıç kısmının, Anayasa metnine dahil
olduğu açıklanmış, anılan maddenin gerekçesinde de Başlangıç kısmının,
Anayasa’nın diğer hükümleriyle eşdeğerde olduğu vurgulanmıştır. Anayasa’nın
cumhuriyetin niteliklerini belirleyen 2 nci
maddesinde ise “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve
adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine
bağlı, Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve
sosyal bir hukuk Devleti” olduğu belirtilmiştir. Başlangıcın 2 nci paragrafındaki; Türkiye Cumhuriyetinin “Dünya
milletler ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olduğu ilkesiyle, devletin
beşeri unsurunu oluşturan milletin diğer milletlerle hak eşitliğine sahip
bulunduğu vurgulanmıştır. Başlangıcın 5 inci
paragrafında ise “Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk milli menfaatlerinin ..... karşısında korunma
göremeyeceği“ ilkesi ile, Anayasa’nın öngördüğü hukuk düzeni içinde, milli
menfaatlerin her şeyin üstünde tutulması gereği belirlenmiştir. Yabancı
yatırımcıların Türkiye'de kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe
sahip şirketlerin, Türk vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde
taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı aynî hak edinmeleri salt bir mülkiyet sorunu
gibi değerlendirilemez. Karşılıklı muamele (mütekabiliyet) esası uluslararası
ilişkilerde eşitliği sağlayan bir denge aracıdır. 4875 sayılı Kanun
karşılıklılık aramaksızın yabancı yatırımcılara Türkiye’de şirket kurmak veya
Türkiye’de kurulmuş şirkete iştirak etmek suretiyle, Türkiye Cumhuriyeti
vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz mal edinmek hakkını
tanıyarak, bu eşitliği ve dengeyi bozmuş; Anayasa’nın Başlangıç’ının ikinci
paragrafına aykırı bir durumun ortaya çıkmasına yol açmıştır. Karşılıklılık
aranmadan, Türkiye’de belli ölçüde yatırım yapması, belli sayıda Türkiye
Cumhuriyeti vatandaşını işçi olarak çalıştırması veya yatırım alanı bakımından
Türkiye’de taşınmaz edinmesinin zorunlu olması gibi koşullar konulmadan
yabancı yatırımcılara Türkiye’nin Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarına açık
olan her bölgesinde taşınmaz edinme hakkı tanınmasında bir kamu yararı
yoktur. Çünkü Türkiye’ye olumlu bir katkı söz konusu değildir. Yabancı
yatırımcıların Türkiye'de kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe
sahip şirketlerin, Türk vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde
karşılıklılık koşulu olmaksızın veya kamu yararı ve ülke güvenliği açısından
belli alanlar dışlanmadan ve miktar bakımından sınırlama yapılmaksızın
taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı aynî hak edinmelerine imkan
sağlayan 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu’nun 3 üncü Maddesinin
(d) bendi; Anayasa’nın 3 üncü maddesi ile Anayasa’nın Başlangıç kısmının 1 ve
5 inci paragraflarında yer alan Türkiye Devletinin ülkesi ve milletiyle
bölünmez bütünlüğü ilkesine de aykırıdır. Çünkü yabancıların kolayca satınalma yoluyla ülke topraklarını ele geçirmelerine imkan vermektedir. Anayasa’nın çeşitli
maddelerine aykırı bir düzenleme Anayasa’nın 2 inci maddesindeki hukuk
devleti ve Anayasa’nın 11 inci maddesindeki Anayasa’nın üstünlüğü ve
bağlayıcılığı ilkesiyle de bağdaşmaz. Bu nedenle, 4875
sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu nun 3
üncü maddesinin Anayasa’nın 2, 3 ve 11 inci maddeleri ile Başlangıç kısmının
1, 2 ve 5 inci paragraflarına aykırı olan (d) bendinin iptalinin gerekli
olduğu düşünülmektedir. 2) 4875 Sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar
Kanunu’nun 3 üncü Maddesinin (e) Bendinin Anayasa’ya Aykırılığı
4875 sayılı
Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununun 3 üncü Maddesinin (e) bendi
“Uyuşmazlıkların çözümü” başlığı altında düzenlenmiştir. Bu
madde hükmüne göre, özel hukuka tabi olan yatırım sözleşmelerinden
kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü ile yabancı yatırımcıların idare ile
yaptıkları kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan
yatırım uyuşmazlıklarının çözümlenmesi için; görevli ve yetkili mahkemelerin
yanı sıra, ilgili mevzuatta yer alan koşulların oluşması ve tarafların
anlaşması kaydıyla, milli veya milletlerarası tahkim ya da diğer uyuşmazlık
çözüm yollarına başvurulabileceği hükme bağlanmıştır. Bilindiği üzere,
Türkiye uluslararası tahkim açısından önemli Anayasal ve yasal değişiklikler
yapmıştır. Önce, 4446 sayılı Kanun ile Anayasa’nın 47, 125 ve 155 inci
maddeleri değiştirilmiştir. Anayasa’nın 47 inci
maddesine “Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri
tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk
sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya
devredilebileceği kanunla düzenlenir.” hükmünü taşıyan bir fıkra eklenmiştir. Anayasa’nın,
Danıştay’ın “İmtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerini inceleme” yetkisini düzenleyen
155 inci maddesi değiştirilerek, “inceleme” yetkisi “düşünce bildirmeye”
dönüştürülmüştür. Anayasa’nın 125
inci maddesinde yapılan değişiklikle “Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmelerinde, bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya
milletler arası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülebilir. Milletler arası
tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebilir.”
hükmü getirilmiştir. Kamu Hizmetleri İle
İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim
Yoluna Başvurulması Halinde Uyulması Gereken İlkelere Dair 4501 sayılı Kanun
ile 125 inci maddedeki “yabancılık unsuru” tanımlanmıştır. Yabancılık unsuru;
sözleşmeye taraf kurulu veya kurulacak şirket ortaklarından her birinin
yabancı sermayeyi teşvik mevzuatı hükümlerine göre yabancı menşeli olması
veya sözleşmenin uygulanabilmesi için yurt dışı kaynaklı sermaye veya kredi
veya teminat sözleşmelerinin akdedilmesinin gerekli olması hallerinden birini
ifade eder.” denilmiştir. Yani yabancı ortağı yoksa bile, işin yürütülmesi
yurt dışı kaynak gerektiriyorsa ulusal şirketlerin de uluslar arası tahkime
gidebilmesinin yolları açılmıştır. 4875 sayılı
Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununun 3 üncü Maddesinin (e) bendi ile
getirilen “uyuşmazlıkların çözümü” başlıklı düzenlenmede ise, özel hukuka
tabi olan yatırım sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü
ile yabancı yatırımcıların idare ile yaptıkları kamu hizmeti imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan yatırım uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde
uluslararası tahkime olanak sağlanmıştır. Anayasa’nın 125
inci maddesi, özel hukuka tabi olan sözleşmeleri değil, kamu hizmetleri ile
ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde, bunlardan doğan uyuşmazlıkların
milli veya milletler arası tahkim yoluyla çözülmesini düzenlemektedir. Bir başka ifadeyle,
Anayasa’nın 125 inci maddesi, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmelerinde uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla
çözülmesine izin vermektedir. 125 inci maddedeki tahkim olanağı, idare ile
yatırımcı arasındaki özel hukuka tabi olan yatırım sözleşmelerini
kapsamamaktadır. İdare ile yatırımcı arasındaki özel hukuka tabi olan yatırım
sözleşmelerinin de kapsama alınması, tahkimin sınırlarının Anayasa’dakinden genişletilmesi
anlamına gelmektedir. Anayasa’nın
izin verdiği, kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinin
milli veya milletler arası tahkim aracılığıyla çözümüne ilişkin düzenlemeye,
idare ile yatırımcı arasındaki özel hukuka tabi olan yatırım sözleşmelerinden
kaynaklanan uyuşmazlıkların milli veya milletler arası tahkim aracılığıyla
çözümünün eklenmesiyle, Anayasa’nın 125 inci maddesine açıkça aykırı olan bir
düzenleme ortaya çıkmıştır. Anayasa’ya aykırı
bir hükmün Anayasa’nın 2 nci maddesindeki hukuk
devleti ve 11 inci maddesindeki Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı
ilkeleriyle bağdaşması da düşünülemez. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 4875
sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununun 3 üncü maddesinin Anayasa’nın 2,
11 ve 125 inci maddelerine aykırı olan (e) bendinin iptalinin gerekli olduğu
düşünülmektedir. 3)
4875 Sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununun 3 üncü Maddesinin (f)
Bendinin İkinci Cümlesinin Anayasa’ya Aykırılığı
4875 sayılı
Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununun 3 üncü maddesinin (f) bendinin ikinci
cümlesi aşağıdaki gibidir: “Yabancı ülkelerde kurulu bulunan
şirketlerin menkul kıymetlerinin yatırım aracı olarak kullanılması halinde,
menşe ülke mevzuatına göre değer tespitine yetkili makamların veya menşe ülke
mahkemelerince tespit edilecek bilirkişilerin ya da uluslararası
değerlendirme kuruluşlarının değerlendirmeleri esas alınır.” Anayasa’nın
6 ıncı
maddesine göre: Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti,
egemenliğini, Anayasa’nın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle
kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye
veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan
almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz. Yani Türk Milleti,
egemenliğini, Anayasa’nın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle
kullanır. Bu maddede anılan yetkili organlar, Anayasa’nın 5, 6 ve 7 nci maddeleri ile belli edilmiştir. Bu maddeler
hükümlerine göre yasama yetkisi TBMM’ne, yargı yetkisi bağımsız mahkemelere
aittir. Yürütme görevi de Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından yerine
getirilir. Anayasa’nın 9 uncu
maddesine göre ise; yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız
mahkemelerce kullanılır. Anayasa’nın yargı
yetkisi başlıklı 9 uncu maddesinde, yargı yetkisinin Türk Ulusu adına
bağımsız mahkemelerce kullanılacağı öngörülmüştür. Bağımsız mahkemeler,
Anayasa’nın 6 ncı maddesinde konulan esaslara göre,
ulus egemenliğini yargı alanında kullanan yetkili organlardır. Anayasa’mızın 6 ve
9 uncu maddeleri birlikte düşünüldüğünde, bir başka devletin yargı organı
kararlarının veya tespitlerinin Türk hukuk sisteminde geçerli olması mümkün
değildir. Bir başka devletin yargı organı kararlarının veya tespitlerinin
Türk Mahkemelerinde geçerlilik kazanabilmesi için, bunların Türk Mahkemeleri
kararı ile istenmesi ve verdikleri kararlar ile tespitlerin yine Türk
Mahkemeleri tarafından benimsenmesi gerekir. Diğer yandan;
yabancı ülkelerde kurulu bulunan şirketlerin menkul kıymetlerinin yatırım
aracı olarak kullanılması halinde, bunların değerlendirmelerinin menşe ülke
mevzuatına göre değer tespitine yetkili makamların veya menşe ülke
mahkemelerince tespit edilecek bilirkişilerin ya da uluslararası
değerlendirme kuruluşlarının değerlendirmelerinin esas alınması suretiyle
yapılması, Türk mahkemelerin ve hakimlerin bağımsızlığını
da ciddi bir şekilde zedeleyecektir. Hakimlerin uygun gördükleri kişileri
bilirkişi olarak seçememeleri ve verecekleri kararda söz konusu (f) bendinde
tanımlanan makam, bilirkişi ya da uluslar arası değerlendirme kuruluşlarının
değerlendirmelerini esas almak zorunda bırakılmaları Anayasa’nın 6, 9 ve 138
inci maddelerine aykırıdır. Hakimlerin
bilirkişilerin değerlendirmelerini dikkate almaları, gerektiğinde belirtilen
görüşten farklı bir karar vermeleri ayrı bir şeydir, kararların doğrudan
bilirkişi değerlendirmeleri esas alınarak verilmesi ayrı bir şeydir. Kaldı ki hakimin ve mahkemenin kimi bilirkişi tayin edeceğini
seçmeye hakkı olmalıdır. Bu nedenle söz
konusu 3 üncü maddenin (f) bendinin ikinci cümlesi, Anayasa’nın 138 inci
maddesine aykırı düşmektedir. Anayasa’nın çeşitli
hükümlerine aykırı bir düzenlemenin Anayasa’nın 2 inci maddesindeki hukuk
devleti ve 11 inci maddesindeki Anayasa’nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı
ilkeleriyle bağdaşmayacağı da açıktır. Yukarıda açıklanan
gerekçelerle; 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununun 3 üncü
maddesinin (f) bendinin, Anayasa’nın 2, 6, 9, 11 ve 138 inci maddelerine
aykırı olan ikinci cümlesinin iptalinin gerektiği düşünülmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN
GEREKÇESİ 05.06.2003 tarih ve
4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununun 3 üncü maddesinin (d) ve
(e) bentleri ile (f) bendinin ikinci tümcesinin uygulanması halinde,
giderilmesi olanaksız durum ve zararlar doğacaktır. Bu zararlar, özellikle
Türkiye’de şirket kuran veya şirkete katılan yabancı yatırımcıların
karşılıklılık aranmadan Türkiye’de taşınmaz mal satınalması
konusunda çok belirgin bir nitelik kazanacak ve ülkenin topraklarının kolayca
yabancılara geçmesine yol açacaktır. Bu durum ve
zararları önleyebilmek için, söz konusu hükümlerin yürürlüklerinin
durdurulması gerekmektedir.” II - YASA METİNLERİ A - İptali İstenilen Yasa Kuralları 5.6.2003
günlü, 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu’nun iptali istenilen kuralları
da içeren 3. maddesi şöyledir: “Doğrudan yabancı yatırımlara ilişkin
esaslar MADDE
3. - a) Yatırım
serbestisi ve millî muamele Uluslararası
anlaşmalar ve özel kanun hükümleri tarafından aksi öngörülmedikçe; 1-Yabancı
yatırımcılar tarafından Türkiye'de doğrudan yabancı yatırım yapılması
serbesttir. 2-
Yabancı yatırımcılar yerli yatırımcılarla eşit muameleye tabidirler. b)
Kamulaştırma ve devletleştirme Doğrudan
yabancı yatırımlar, yürürlükteki mevzuat gereğince; kamu yararı gerektirmedikçe
ve karşılıkları ödenmedikçe kamulaştırılamaz veya devletleştirilemez. c)
Transferler Yabancı
yatırımcıların Türkiye'deki faaliyet ve işlemlerinden doğan net kâr, temettü,
satış, tasfiye ve tazminat bedelleri, lisans, yönetim ve benzeri anlaşmalar
karşılığında ödenecek meblağlar ile dış kredi ana para
ve faiz ödemeleri, bankalar veya özel finans kurumları aracılığıyla yurt
dışına serbestçe transfer edilebilir. d)
Taşınmaz edinimi Yabancı yatırımcıların
Türkiye'de kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip
şirketlerin, Türk vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz
mülkiyeti veya sınırlı aynî hak edinmeleri serbesttir. e)
Uyuşmazlıkların çözümü Özel hukuka tabi olan yatırım
sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü ile yabancı
yatırımcıların idare ile yaptıkları kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmelerinden kaynaklanan yatırım uyuşmazlıklarının çözümlenmesi için;
görevli ve yetkili mahkemelerin yanı sıra, ilgili mevzuatta yer alan
koşulların oluşması ve tarafların anlaşması kaydıyla, milli veya
milletlerarası tahkim ya da diğer uyuşmazlık çözüm yollarına
başvurulabilinir. f)
Nakit dışı sermayenin değer tespiti Nakit
dışındaki sermayenin değer tespiti, Türk Ticaret Kanunu hükümleri
çerçevesinde yapılır. Yabancı
ülkelerde kurulu bulunan şirketlerin menkul kıymetlerinin yatırım aracı
olarak kullanılması halinde, menşe ülke mevzuatına göre değer tespitine
yetkili makamların veya menşe ülke mahkemelerince tespit edilecek
bilirkişilerin ya da uluslararası değerlendirme kuruluşlarının
değerlendirmeleri esas alınır. g)
Yabancı personel istihdamı Bu
Kanun kapsamında kurulan şirket, şube ve kuruluşlarda istihdam edilecek
yabancı uyruklu personele, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çalışma
izni verilir. 27.2.2003 tarihli ve 4817 sayılı Yabancıların Çalışma
İzinleri Hakkında Kanunun 23 üncü maddesi uyarınca Hazine Müsteşarlığı ve
Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca müştereken hazırlanacak yönetmelikte;
yabancı sermayeli şirket ve kuruluşlardan hangilerinin bu kapsama gireceği
ile söz konusu yönetmelik kapsamında izin verilecek kilit personelin tanımı
ve çalışma izinlerine ilişkin özel nitelikteki diğer esas ve usuller
belirlenir. Bu
kapsamda istihdam edilecek personele, 4817 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinin
birinci fıkrasının (b) bendi uygulanmaz. İstihdam edilecek yabancı uyruklu
kilit personele, 4817 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının
hangi durumlarda uygulanacağı hazırlanacak yönetmelikte belirlenir. h)
İrtibat büroları Müsteşarlık,
yabancı ülke kanunlarına göre kurulmuş şirketlere, Türkiye'de ticarî
faaliyette bulunmamak kaydıyla irtibat bürosu açma izni vermeye yetkilidir.” B - Dayanılan Anayasa Kuralları Dava dilekçesinde,
Anayasa’nın Başlangıcı ile 2., 3., 6., 9., 11., 125.
ve 138. maddelerine dayanılmıştır. III - İLK İNCELEME Anayasa
Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca, Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ,
Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Fulya KANTARCIOĞLU,
Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN ve Fazıl SAĞLAM’ın katılımlarıyla 7.10.2003 tarihinde yapılan ilk
inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine, yürürlüğü durdurma isteminin bu konudaki raporun
hazırlanmasından sonra karara bağlanmasına oybirliğiyle karar verilmiştir. IV - ESASIN İNCELENMESİ Dava dilekçesi ve
ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralları,
dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama
belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A - Genel
Açıklamalar 5.6.2003 Günlü,
4875 Sayılı Doğrudan Yabancı
Yatırımlar Kanunu, 17 Haziran 2003 tarihinde Resmi Gazetede
yayımlanmış ve aynı tarihte yürürlüğe girmiştir. 4875 Sayılı Kanun, yürürlük
ve yürütme maddeleri dahil toplam yedi maddeden
oluşmaktadır. 4875 sayılı Kanunun
3. maddesinin (d) ve (e) bentleri ile (f) bendinin ikinci cümlesinin
Anayasaya aykırılığı iddiası ile iptal davası açılmıştır. Yasa’nın
3. maddesinin iptali istenilen (d) bendi, yabancı yatırımcıların Türkiye’de
taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hak edinmelerinin serbest olduğuna; (e)
bendi, yabancı yatırımcıların Türkiye’deki yatırım faaliyetlerinden
kaynaklanan uyuşmazlıklarda milli veya milletlerarası tahkime
başvurulabileceğine; (f) bendinin ikinci cümlesi ise, yabancı yatırımcı
tarafından Türkiye’de şirket kurulurken yabancı ülkede kurulu bulunan
şirketlerin menkul kıymetlerinin yatırım aracı olarak kullanılması halinde bu
menkul kıymetlerin değerinin hangi yöntemle tespit edileceğine ilişkindir. 4875 sayılı
Kanun’un amacı, Kanun’un 1. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre, Kanunun
amacı; doğrudan yabancı yatırımların özendirilmesi, yabancı yatırımcıların
haklarının korunması ile yatırım ve yatırımcı tanımlarında uluslararası
standartlara uyulması, doğrudan yabancı yatırımların gerçekleştirilmesinde
izin ve onay sisteminin bilgilendirme sistemine dönüştürülmesi ve yabancı
yatırımların artırılmasına ilişkin esasların düzenlenmesidir. 4875 sayılı Kanunun 2. maddesinde ise, “yabancı
yatırımcı” ve “doğrudan yabancı yatırım” kavramları
tanımlanmıştır. Buna göre, “yabancı yatırımcı” kavramı, Türkiye’de
doğrudan yatırım yapan, yabancı gerçek kişiler ile yurt dışında ikamet eden
Türk vatandaşlarını ve yabancı ülkelerin kanunlarına göre kurulmuş tüzel
kişileri ve uluslararası kuruluşları ifade etmektedir. “Doğrudan yabancı
yatırım” kavramı ise Kanunun 2. maddesinde şu şekilde tanımlanmıştır: Doğrudan yabancı yatırım, Yabancı
yatırımcı tarafından, yurt dışından getirilen; Türkiye Cumhuriyet Merkez
Bankasınca alım satımı yapılan konvertibl para
şeklinde nakit sermaye, şirket menkul kıymetleri (Devlet tahvilleri hariç),
makine ve teçhizat, sınaî ve fikrî mülkiyet hakları; yurt içinden sağlanan;
yeniden yatırımda kullanılan kâr, hâsılat, para alacağı veya malî değeri olan
yatırımla ilgili diğer haklar, doğal kaynakların aranması ve çıkarılmasına
ilişkin haklar gibi iktisadî kıymetler aracılığıyla; yeni şirket kurmayı veya
şube açmayı veya menkul kıymet borsaları dışında hisse edinimi veya menkul
kıymet borsalarından en az % 10 hisse oranı ya da aynı oranda oy hakkı
sağlayan edinimler yoluyla mevcut bir şirkete ortak olmayı ifade etmektedir. Doğrudan yabancı
yatırımlar konusu, 4875 sayılı Yasa’nın yürürlüğe girmesinden önce, 1954
tarihli ve 6224 sayılı Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu ile düzenlenmiş
bulunuyordu. Bu iki Kanunda yer alan düzenlemeler arasındaki başlıca
benzerlikler ve farklılıklar özetle şöyledir: 1954
tarihli, 6224 sayılı Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu’a
göre, yurt dışında yerleşik kişi ve kuruluşların Türkiye’de yatırım
yapmaları, ticari faaliyette bulunmaları, ortaklığa katılmaları, hisse
almaları, ticari faaliyette bulunmaları, şube açmaları ve irtibat bürosu
kurmaları; sözü geçen etkinliklerin, ülkemizin ekonomik kalkınmasına yararlı
olması, Türk özel sektörüne açık bulunan bir faaliyet sahasında çalışılması
kaydıyla serbestti ve yerli ve yabancı yatırımcılar kural olarak aynı hak ve
yükümlülüklere sahip bulunuyorlardı. 4875 sayılı
Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu’na göre de; Uluslararası anlaşmalar ve
özel kanun hükümleri tarafından aksi öngörülmedikçe yabancı yatırımcılar
tarafından Türkiye'de doğrudan yabancı yatırım yapılması serbesttir ve
yabancı yatırımcılar yerli yatırımcılarla eşit muameleye (milli muamele
ilkesine) tabidirler. 4875 sayılı
Yasada, yatırım serbestisi daha geniş kapsamlı
olarak düzenlenmiş ve önceki yasada aranan kimi koşulların aranmasından
vazgeçilmiştir. Bununla beraber, yatırım serbestisi
ve milli muamele ilkesine, “uluslararası
anlaşmalar ve özel kanun hükümleri tarafından aksi öngörülmedikçe”
şeklinde bir sınırlama da getirilmiş bulunmaktadır. Bu nedenle, 3984 sayılı
Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun, 815 sayılı
Türkiye Sahillerinde Nakliyatı Bahriye (Kabotaj) ve Limanlarla Karasuları Dahilinde İcrayı Sanat ve Ticaret Hakkında Kanun, 2920
sayılı Türk Sivil Havacılık Kanunu, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu gibi
çeşitli yasalarda kamu düzeni, kamu güvenliği, kamu sağlığı ve kamu yararı
gerekçeleriyle öngörülmüş bulunan kısıtlamalar etkisini devam ettirmektedir.
Ayrıca, 3213 sayılı Maden Kanunu, 2872 sayılı Çevre Kanunu ve 2634 sayılı
Turizmi Teşvik Kanunu gibi kimi yasalarda yer alan izin alma zorunluluğu da
varlığını sürdürmektedir. 4875
sayılı Kanunla, yabancı sermayeli olarak kurulacak şirketlerin şirket
kuruluşu için Yabancı Sermaye Genel Müdürlüğünden almak zorunda oldukları ön
izin kaldırılmıştır. Önceki mevzuatta, Türkiye’de yabancı yatırım yapılması izin
sistemine bağlı tutulmuşken yeni Yasada bu noktada izin ve onay koşulu
aranmamakta, bunun yerine Hazine Müsteşarlığına bilgi verilmesi yeterli
görülmektedir. Yasa’nın 2.
maddesine göre, yabancı ülke vatandaşı gerçek kişiler ile yabancı ülkelerin
kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiler ve uluslararası kuruluşların yanı
sıra, yurtdışında yerleşik Türk vatandaşları da yabancı yatırımcı
sayılmaktadır. Önceki yasada ise yurt dışında yerleşik Türk vatandaşlarının
yabancı yatırımcı tanımına dahil edilmesi söz konusu
değildi. Yasa’nın 3.
maddesinin (d) bendinde, “Yabancı yatırımcıların Türkiye’de kurdukları
veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin, Türk vatandaşlarının
edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinmeleri
serbesttir” hükmüne yer
verilmiştir. (e) bendinde de, “Özel
hukuka tabi olan yatırım sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü
ile yabancı yatırımcıların idare ile yaptıkları kamu hizmeti imtiyaz
şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan yatırım uyuşmazlıklarının
çözümlenmesi için; görevli ve yetkili mahkemelerin yanı sıra, ilgili
mevzuatta yer alan koşulların oluşması ve tarafların anlaşması kaydıyla,
milli veya milletlerarası tahkim ya da diğer uyuşmazlık çözüm yollarına
başvurulabilinir” hükmü yer almıştır. 4875
sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce de, hem Anayasanın 125. maddesinde
kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan
doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesine
olanak tanınmıştı, hem de Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, pek çok ülkeyle
yaptığı yatırımların karşılıklı korunması ve teşvik edilmesi konusundaki
ikili uluslararası antlaşmalarda yatırım uyuşmazlıklarının çözümünde tahkim
usulüne başvurulabileceğine ilişkin hükümlere yer verilmişti. Böylece, önceki
yasal rejimde, Anayasada ve çeşitli uluslararası andlaşmalarda
düzenlenmekle birlikte yabancı yatırımlar konusundaki özel yasa olan Yabancı
Sermayeyi Teşvik Kanunu’nda ayrıca düzenlenmemiş olan tahkim konusu, yeni
yasal rejimde, uyuşmazlık durumunda yabancı yatırımcıların milli veya
milletlerarası tahkime başvurabilmeleri güvence altına alınarak Doğrudan
Yabancı Yatırımlar Kanunu’nda düzenlenmiştir. Önceki rejimde,
yabancı yatırımcılar için getirmeleri gereken asgari bir sermaye miktarı
öngörülmüşken yeni rejimde, yabancı yatırımcılar için özel bir kurala yer
verilmemiştir. Bununla birlikte, Türk Ticaret Kanunu hükümleri çerçevesinde
Anonim ve Limited şirket kurulabilmesi için gerekli
olan asgari sermaye miktarlarına ilişkin hükümlerin hem yerli hem de yabancı
girişimciler için uygulanacağı açıktır. B - Yasa’nın 3. Maddesinin (d) Bendinin İncelenmesi Dava dilekçesinde,
4875 sayılı Yasa’nın 3. maddesinin (d) bendi ile, yabancı yatırımcıların
Türkiye’de kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip
şirketlerin, Türk vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde
karşılıklılık koşulu olmaksızın kamu yararı ve ülke güvenliği açısından belli
alanlar dışlanmadan ve miktar bakımından sınırlama yapılmaksızın taşınmaz
mülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinmelerine imkan sağlandığı; bu durumun
Anayasanın Başlangıç kısmı ile 2., 3. ve 11.
maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. İptali istenilen (d) bendinde, taşınmaz
mülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinilmesi konusunda, yabancı yatırımcıların
yerli yatırımcılarla aynı statüde değerlendirildikleri, aralarında hiçbir
fark gözetilmediği, yabancı
yatırımcıların kurdukları veya iştirak ettikleri şirketlerin taşınmaz
mülkiyeti edinmeleri konusunda miktar yönünden herhangi bir sınırlamaya yer
verilmediği görülmektedir. Böylece, herhangi bir miktar kısıtlaması
olmaksızın ve yatırım faaliyeti bakımından gerekli olup olmadığına
bakılmaksızın yabancı yatırımcılar Türk vatandaşlarının edinimine açık olan
bölgelerde taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı ayni hak edinebileceklerdir. Bilim ve teknolojideki gelişmeler, artan ulaşım ve iletişim
olanakları, ekonomik, sosyal ve siyasal ilişkilerde beliren yeni yapılanma
gereksinimleri, uluslararası ilişkilere yoğunluk ve yeni boyutlar
kazandırmıştır. Bunun sonucu olarak kimi durumlarda yabancı yatırımcılara
mülk edinme hakkının tanınması ve buna koşut olarak da konunun ülke
koşullarına göre belli yasal sınırlamalara bağlı tutulması gereği ortaya
çıkmıştır. Anayasa’nın Cumhuriyet’in niteliklerini belirleyen 2. maddesinde,
Türkiye Cumhuriyeti’nin toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı
içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta
belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk
Devleti olduğu vurgulanmaktadır. Bu maddeyle göndermede bulunularak
Cumhuriyetin nitelikleriyle özdeşleştirilen Anayasa’nın Başlangıç’ının
beşinci paragrafında ise, hiçbir faaliyetin, Türk milli menfaatlerinin, Türk
varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve
manevi değerlerinin karşısında korunma göremeyeceğine işaret edilmektedir. Anayasa’nın 5. maddesinde de, Türk Milletinin
bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi
korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak, kişinin
temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle
bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri
kaldırmaya çalışmak, devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmaktadır. Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 5. maddesi bağlamında
anlam ve içerik kazanan hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan
haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup, güçlendiren, her alanda adaletli
bir hukuk düzeni kurup, bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum
ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa
ve hukukun üstün kurallarıyla bağlı, işlem ve eylemleri yargı denetimine
açık, yasaların üstünde Anayasa’nın ve yasakoyucunun
da bozamayacağı temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Dava konusu yasa kuralıyla yabancı yatırımcıların Türkiye’de
kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin Türk
vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz mülkiyeti veya
sınırlı ayni hak edinmeleri serbesttir denilmiştir. Hukuk
devletinin yukarda belirtilen işlevlerinin yaşama geçirilebilmesi bağlamında
milli ekonominin ulusal çıkarlar doğrultusunda düzenlenebilmesi için yabancı
yatırımcıların edineceği taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hakların iktisap
amacı, kullanım şekli ve devrine ilişkin esas ve usullerin Yasada
belirlenmesi gerekirken bu yönde hiçbir düzenleme yapılmamış olması
belirsizliklere yol açmakta ve yabancı yatırımcılara sınırsız bir şekilde
taşınmaz mülkiyeti ve sınırlı ayni hak edinme olanağı tanınmaktadır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2.
maddesine aykırıdır; İptali gerekir. Haşim KILIÇ, Sacit
ADALI, Ahmet AKYALÇIN, Serdar ÖZGÜLDÜR ve Serruh
KALELİ bu görüşe katılmamışlardır. Dava konusu Yasa kuralı, Anayasanın 2. maddesine
aykırı görülerek iptal edildiğinden, Anayasanın Başlangıcı ile 3. ve 11.
maddeleri yönünden ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir. C - Yasa’nın 3. Maddesinin (e) Bendinin İncelenmesi Dava
dilekçesinde, iptali istenilen Yasa kuralıyla, özel hukuka tabi olan yatırım
sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü ile yabancı
yatırımcıların idare ile yaptıkları kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve
sözleşmelerinden kaynaklanan yatırım uyuşmazlıklarının çözümünde uluslararası
tahkime olanak sağlandığı, oysa Anayasa’nın 125 inci maddesinde, sadece kamu
hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde, bunlardan doğan
uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesinin
düzenlendiği; 125 inci maddedeki tahkim olanağının, idare ile yatırımcı
arasındaki özel hukuka tabi olan yatırım sözleşmelerini kapsamadığı, idare
ile yatırımcı arasındaki özel hukuka tabi olan yatırım sözleşmelerinin de
kapsama alınmasının, tahkimin sınırlarının Anayasa’ya rağmen genişletilmesi
anlamına geldiği; Anayasa’nın izin verdiği, kamu hizmetleri ile ilgili
imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinin milli veya milletlerarası tahkim
aracılığıyla çözümüne ilişkin düzenlemeye, idare ile yatırımcı arasındaki
özel hukuka tabi olan yatırım sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların
milli veya milletlerarası tahkim aracılığıyla çözümünün eklenmesiyle,
Anayasa’nın 125 inci maddesine açıkça aykırı olan bir düzenleme ortaya çıktığı;
Anayasa’ya aykırı bir hükmün Anayasa’nın 2 nci
maddesindeki hukuk devleti ve 11 inci maddesindeki Anayasa’nın üstünlüğü ve
bağlayıcılığı ilkeleriyle bağdaşmayacağı ileri sürülmüştür. Dava konusu Yasa
kuralına göre, “özel hukuka tabi olan yatırım sözleşmelerinden kaynaklanan
uyuşmazlıklar” ile “kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden
kaynaklanan yatırım uyuşmazlıklarının çözümlenmesi için” milli veya milletlerarası tahkim
yoluna başvurulabilecektir. Dava konusu Yasa
kuralıyla yatırım uyuşmazlıklarının çözümü için tahkim yoluna gidilebilmesi
iki koşula bağlanmıştır. Bunlardan birincisi ilgili tarafların anlaşması
kaydıyla tahkime gidilebilmesi, ikincisi ise, ilgili mevzuatta aranan
koşulların gerçekleşmesi şartıyla tahkime başvurulabilecek olmasıdır. Bu
itibarla, yatırım uyuşmazlıklarında tahkim yoluna gidilebilmesi için, başta
4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu olmak üzere ilgili yasalarda
öngörülen bütün koşulların gerçekleşmiş olması şarttır. Dava konusu Yasa
kuralıyla, yatırım uyuşmazlıklarının çözümü bağlamında, görevli ve yetkili
mahkemelere başvurulabilmesi imkanı ortadan
kaldırılmamış, taraflara bu konuda seçim hakkı tanınmıştır. Böylece,
taraflar, isterlerse uyuşmazlığın çözümü için devlet mahkemelerine, bunu
tercih etmemeleri durumunda ise, HUMK’na tabi olan
milli tahkim yoluna
başvurabilecekleri gibi, Milletlerarası Tahkim Kanunu ve ilgili diğer ulusal
ve uluslararası sözleşmeler çerçevesinde cereyan edecek olan milletlerarası
tahkim yoluna ya da diğer uyuşmazlık çözüm yollarına başvurabileceklerdir. Anayasanın 125.
maddesinde sadece, imtiyaz sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar için tahkime
gidilebileceğine dair bir hüküm yer almaktadır. Bununla birlikte, Anayasanın
hiçbir maddesinde, özel hukuka tabi yatırım sözleşmelerinden doğan
uyuşmazlıklar için tahkime başvurulabilmesine engel teşkil eden yasaklayıcı
bir kural bulunmamaktadır. Bu nedenle, yabancı
yatırımcının tarafı olduğu ve özel hukuka tabi yatırım sözleşmelerinden kaynaklanan
uyuşmazlıklar hakkında tahkim yönteminin uygulanmasına yasayla izin
verilmesinde Anayasayla bağdaşmayan bir yön bulunmadığından dava konusu kural
Anayasanın 125. maddesine aykırı değildir; iptal isteminin reddi gerekir. Şevket APALAK bu
görüşe katılmamıştır. Kuralın Anayasanın
2. ve 11. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. D - Yasa’nın 3. Maddesinin (f) Bendinin İkinci
Tümcesinin İncelenmesi Dava dilekçesinde, 4875 sayılı Yasanın 3. maddesinin (f)
bendinin iptali istenilen ikinci tümcesinin Anayasaya aykırılığı bağlamında
özetle; egemenliğin kayıtsız şartsız Millete ait olduğu; Türk Milletinin
egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organlar eliyle
kullandığı; Yetkili organların yasama yetkisini kullanan TBMM, yargı
yetkisini kullanan bağımsız mahkemeler ile yürütme yetkisini/görevini
kullanıp/yerine getiren Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulundan ibaret
bulunduğu; Yargı yetkisinin Türk Ulusu adına bağımsız mahkemelerce
kullanılacağı ve Anayasanın 6. ve 9. maddelerinin birlikte düşünülmesi
halinde, bir başka devletin yargı organı kararlarının veya tespitlerinin Türk
hukuk sisteminde geçerli olamayacağı; bir başka devletin yargı organı
kararlarının veya tespitlerinin Türk Mahkemelerinde geçerlilik kazanabilmesi
için, bunların Türk Mahkemeleri kararı ile istenmesi ve verdikleri kararlar
ile tespitlerin yine Türk Mahkemeleri tarafından benimsenmesi gerektiği; yabancı ülkelerde kurulu bulunan
şirketlerin menkul kıymetlerinin yatırım aracı olarak kullanılması halinde,
bunların değerlendirmelerinin menşe ülke mevzuatına göre değer tespitine
yetkili makamların veya menşe ülke mahkemelerince tespit edilecek
bilirkişilerin ya da uluslararası değerlendirme kuruluşlarının
değerlendirmelerinin esas alınması suretiyle yapılmasının, Türk
mahkemelerinin ve hakimlerin bağımsızlığını
zedeleyeceği; hakimlerin uygun gördükleri kişileri bilirkişi olarak
seçememeleri ve verecekleri kararda dava konusu (f) bendinde tanımlanan
makam, bilirkişi ya da uluslararası değerlendirme kuruluşlarının
değerlendirmelerini esas almak zorunda bırakılmalarının Anayasanın 6, 9 ve
138 inci maddelerine aykırı olduğu savı ileri sürülmüştür. Yasanın 3.
maddesinin (f) bendinin dava konusu ikinci tümcesinde, “yabancı ülkelerde
kurulu bulunan şirketlerin menkul kıymetlerinin yatırım aracı olarak
kullanılması halinde, menşe ülke mevzuatına göre değer tespitine yetkili
makamların veya menşe ülke mahkemelerince tespit edilecek bilirkişilerin ya
da uluslararası değerlendirme kuruluşlarının değerlendirmeleri esas alınır”
hükmü yer almaktadır. Buna
göre; yabancı ülkelerde kurulu bulunan şirketlerin menkul kıymetlerinin
değeri, -Menşe ülke mahkemelerince tespit edilecek bilirkişiler tarafından,
-Menşe ülke mevzuatına göre değer tespitine yetkili makamlar tarafından veya
-Uluslararası değerlendirme kuruluşları tarafından belirlenebilecektir. Anayasanın,
“Egemenlik” başlığını taşıyan 6. maddesinde; “Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti, egemenliğini,
Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette
hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir
kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.”
hükmüne yer
verilmiş; “Yargı Yetkisi” başlığını
taşıyan 9. maddesinde de “Yargı yetkisi, Türk Milleti
adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.”denilmiş; “Mahkemelerin bağımsızlığı” başlığını
taşıyan 138. maddesinde ise “Hâkimler,
görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî
kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam,
merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere
emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.
Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin
kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir
beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme
kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir
suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”
düzenlemesine yer verilmiştir. İptali
istenilen yasa kuralında, yabancı yatırımcı tarafından Türkiye’de bir şirket
kurulması veya kurulu bir şirkete ortak olunması sırasında, sermaye olarak
yurt dışında kurulu bulunan şirketlerin menkul kıymetlerinin getirilmesi
halinde, bu şirketlerin menkul kıymetlerinin değerlendirilmesi gerektiğinde,
bu değerlendirmeyi yapması için Türk mahkemelerince bilirkişi tayin
edilmesinin söz konusu olmayacağı; bunun yerine, sözü edilen menkul
kıymetlerin değerinin tespiti noktasında yasada sözü edilen makam, bilirkişi
ya da uluslararası değerlendirme kuruluşlarının yapacakları değerlendirmelere
itibar edileceği açıkça belirtilmektedir. Bu
nedenle, (f) bendinin ikinci tümcesinde sözü edilen yabancı makam, bilirkişi
ya da uluslararası değerlendirme kuruluşlarının söz konusu menkul kıymetlerin
değerine ilişkin yapmış oldukları tespit veya değerlendirmeler hakkında
(bunların gerçeği yansıtmadığı, değerlendirmede hile yapılmış olduğu vb.
iddialarla) Türk mahkemelerinde bir dava açılması durumunda, Türk
mahkemelerinin uyuşmazlığın çözümünde sözü edilen değerlendirmelerle bağlı
olacağı sonucuna varmak mümkün değildir. Açıklanan
nedenlerle dava konusu kural, Anayasanın 6., 9. ve
138. maddelerine aykırı değildir; iptal isteminin reddi gerekir. Kuralın Anayasanın
2. ve 11. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir. V - İPTAL KARARININ YÜRÜRLÜĞE GİRECEĞİ GÜN SORUNU Anayasa’nın 153. maddesi ve 2949 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 53. maddesine
göre, Anayasa Mahkemesi’nce, Anayasa’ya aykırı olduğundan, iptaline karar
verilen kanun, kanun hükmünde kararname veya TBMM İçtüzüğü ya da bunların belirli
madde veya hükümleri iptal kararının Resmi Gazete’de yayımlandığı gün
yürürlükten kalkar. Ancak, Anayasa Mahkemesi iptal kararı ile meydana gelecek
hukuksal boşluğu kamu düzenini tehdit veya kamu yararını ihlal edici
nitelikte görürse, boşluğun doldurulması için iptal kararının yürürlüğe
gireceği günü ayrıca kararlaştırabilir. 4875 sayılı Yasa’nın 3. maddesinin dava konusu
(d) bendinin iptaline karar verilmesi ile meydana gelen hukuksal boşluk kamu
yararını ihlâl edici nitelikte görüldüğünden, yeni düzenleme yapılabilmesi
için yasama organına süre tanımak amacıyla iptal kararının Resmi Gazete’de
yayımlanmasından başlayarak altı ay sonra yürürlüğe girmesi uygun
bulunmuştur. VI - YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 5.6.2003 günlü, 4875 sayılı Doğrudan Yabancı
Yatırımlar Kanunu’nun 3. maddesinin; A- (d) bendine ilişkin iptal hükmünün süre
verilerek yürürlüğe girmesinin ertelenmesi nedeniyle bu bende yönelik
YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, B- (e) bendine ve (f) bendinin ikinci tümcesine
yönelik iptal istemleri, 11.3.2008 günlü, E.2003/71, K.2008/79 sayılı kararla
reddedildiğinden, bu bent ve tümceye ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI
İSTEMİNİN REDDİNE, 11.3.2008 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi. VII - SONUÇ 5.6.2003 günlü,
4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu’nun 3. maddesinin; A- 1- (d) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Ahmet AKYALÇIN, Serdar ÖZGÜLDÜR ile Serruh KALELİ’nin karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 2- (e) bendinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal
isteminin REDDİNE, Şevket APALAK’ın karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA, 3- (f) bendinin ikinci tümcesinin Anayasa’ya aykırı
olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE, B- İptal edilen (d) bendinin doğuracağı hukuksal boşluk
kamu yararını ihlal edici nitelikte görüldüğünden, Anayasa’nın 153.
maddesinin üçüncü fıkrasıyla 2949 sayılı Yasa’nın 53. maddesinin dördüncü ve
beşinci fıkraları gereğince iptal hükmünün, KARARIN RESMÎ GAZETE’DE YAYIMLANMASINDAN BAŞLAYARAK ALTI AY SONRA
YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNE, OYBİRLİĞİYLE, 11.3.2008
gününde karar verildi.
KARŞIOY GEREKÇESİ 5.6.2003
günlü, 4875 sayılı “Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu”nun genel amacı,
yabancı yatırımcıların kurdukları veya iştirak ettikleri şirketlerin yerli
yatırımcılarla aynı haklara sahip bulunması ve onlarla aynı yükümlülüklere
tâbi olmasıdır. Çünkü, bu şirketler Türk hukukuna
göre kurulacak, tüzel kişilik kazanacak ve faaliyet göstereceklerdir. Öğreti
ve uygulamada da
Türkiye’de ve Türk hukukuna göre kurulmuş ve idare merkezi
Türkiye’de bulunan yabancı sermayeli ortaklıkların Türk uyruklu olduğu
kabul edilmektedir. 4875 sayılı
Kanun’la yürürlükten kaldırılan 6224 sayılı “Yabancı Sermayeyi Teşvik
Kanunu”nun 10. maddesinde “Yerli sermaye ve teşebbüslere tanınan bütün
haklar, muafiyetler ve kolaylıklardan, aynı sahalarda çalışan yabancı sermaye
ve teşebbüsler de aynı şartlar dahilinde istifade
ederler” denildiğinden; yabancı yatırımcılar Türkiye’de taşınmaz edinimi ve
sınırlı ayni haklar bakımından yerli yatırımcılarla eşit muameleye tâbi
tutulmaktaydılar. Diğer bir deyişle, 4875 sayılı Kanun’un 3/d maddesi ile
getirilen taşınmaz edinimi (sınırlı ayni haklar dahil)
olanağı eski uygulamaya nazaran yeni bir düzenleme niteliğini taşımadığı,
yabancı yatırımlar hukuku alanında düzenleme ve uygulamanın devam ettirildiği
görülmektedir. Türkiye’de yatırım ve üretim faaliyetinde bulunacak olan yabancı
yatırımcının asıl hedefi taşınmaz edinmek olmayıp, planladığı yatırım
ölçeğinde pazarda pay için üretim ve sermaye yatırımının getireceği sınıra
bağlı olası kâr transferidir, kaldı ki olası kârın; ülke içinde kalarak
rekabet edebilme, kalite, fiyat avantajını muhafaza, büyüyen pazara yetişmek
için teknoloji yenileme, araştırma ve geliştirme konularına büyük oranda
ayrılacağı da bir başka gerçektir. Doğrudan
yabancı yatırım, sadece kazanç sağlama amacı ile yapılan (hisse senedi
alımları hariç) üretim işletmelerinin alınması, kurulması, ya da ortaklık
edinilmesi olup yabancı yatırımcı yönünden başka ülkede kalıcı ekonomik çıkar
elde etmek ve sermaye yatırımcısı ile ülke arasında uzun dönem bağımlılığı
ifade etmektedir. Yabancı
sermaye çekmeye yönelik iptali istenen düzenleme yönünden Türk vatandaşının
edinimine açık bölgelerde, karşılıklılık koşulu aranmadan, miktar
sınırlanması yapılmadan, yatırım faaliyeti yönünden gerekliliği
belirlenmediği hususları kararın gerekçesi olmuştur. Doğaldır ki,
yabancı yatırımcı sermayesinin gerektirdiği yatırım planı ve programı ile
ilgili taşınmaz ya da sınırlı ayni hak edinecektir. Kaldı ki, aynı alanda
faaliyet gösteren yerli şirketlere tanınan hak ve muafiyetlerden aynı şekilde
yararlanma hakkına sahip yabancı sermayeli Türk şirketi, yerli sermayeli Türk
şirketi ile aynı sorumluluğu taşımakta olup yatırımcı sermaye grubu, yatırım
teşvik sistemine göre halen ülkede dört ilde ücretsiz olmak üzere ücretsiz
arazi, gelir vergisi indirimi, enerji desteği, KDV muafiyeti, faiz desteği
gibi v.b., çeşitli teşviklerden doğrudan ve eşit
şekilde yararlanmaktadır. Mahkeme’miz
çoğunluk gerekçesinde “yabancı yatırımcı” kavramını salt yabancılık
hassasiyeti (toprak ülke varlığı arası ilişki) üzerine tanımlamış, Tapu Kanunu
denetiminde öne çıkan gerekçeler, doğrudan yabancı yatırım içeriği dikkate
alınmadan kullanılmıştır. Mülk edinme
ile ortaya çıkan Tapu Kanunu’nu yönünden değerlendirmeler, bağlı yabancı
sermayenin bireyi aşan ülke ekonomik kalkınması için olan elzemliği bir yana
teknoloji transferi, know-how,
yönetim becerisi, dış pazarlara erişim, istihdam artışı, ülke ödeme dengesine
katkı, üretim kapasite artışı, dış ticaret kısıtlamalarından kurtulma gibi
sayısız yararları ülke adına beraberinde getirdiği, şirketler hukuku yönünden
Türk hukuk sistemine dahil olduğu, kamusal yararın
bireysel yararın ötesine geçtiği verileri, yasanın amaçsal yorumu yönünden
değerlendirilmemiştir. Yasa’da
yabancı yatırımcı kavramı içinde, yabancı gerçek ya da tüzel kişi kadar yurt
dışında yaşayan, ikamet eden TÜRK VATANDAŞLARI’da
sayılmakta ve bunların bu ülkede kuracakları Türk şirketi aracılığı ile
yapacakları yatırımlarının desteklenmek istendiği görülmektedir. Amacın Türk
ekonomisine sermaye katkısı sağlanması ve kalıcı yatırımın ülkeye
yönlendirilmesi iken; sermayenin rengi, pasaportu olmadığı unutularak,
taşıyanın adı önündeki milliyet ya da Türk vatandaşları yönünden ülke milli
sınırı dışında yaşıyor olmasını bile bir yabancılık hassasiyeti dahilinde görüp kabul eden kararın bizatihi kendisi
yurtiçi ve dışında yaşayan T.C. vatandaşları yönünden Anayasa’nın eşitlik
ilkesine aykırılık yaratmaktadır. Bir diğer
ifade ile; Türkiye’de yaşayan Türk’ün kuracağı Türk
yatırım şirketi ile Türkiye’de dışında yaşayan Türklerden oluşan ancak
Türkiye’de kurulacak yatırım şirketi yönünden haklarının eşit olmadığını
ifade eden kararla oluşturulan farklı statü; ayrımcılık ve eşitsizlik
yaratmaktadır. Bu anlamda
bir Türk şirketi olan yabancı yatırımcı şirketin ortağının milliyetine
bakılarak, Türk hukuku ve ekonominin ulusal çıkarları adına endişe duyuluyor
olmasına katılmak mümkün olmamıştır. Kaldı ki,
netice olarak doğrudan yabancı yatırımlarda karşılıklılık beklenmediği sürece
ülke yararı adına
adeta sermaye ihraç etmeden bir nevi ithal etme kolaylığı
getirilmekte, gelen sermaye adı üstünde doğrudan yatırıma veya yatırımlara
ülkede uygulanan teşviklerden yararlanmaya özgülenmekte ve de zaten yatırım
dışı alanlarda taşınmaz edinmek konusunda, Tapu Kanunu, Askeri Yasak-Güvenlik
Bölgeleri Kanunu, Mukabele-i Bilmisil Kanunu,
Hilafetin Kaldırılmasına ilişkin 431 sayılı Kanun, 403 sayılı Türk
Vatandaşlığı Kanunu, Tarım Reformu Kanunu, 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları
Kanunu gibi kanuni sınırlamalarda kanuni ve fiili karşılık olarak yabancının
taşınmaz ediniminin önünde durmaktadır. Günümüzde
doğrudan yabancı yatırımın, kamu adına dış yardım ya da dış krediden kamu
adına daha az yararlı ve faydalı olduğunu söylemek olası değildir. Doğrudan
yabancı yatırımın getirdiği eleştiri ve sorunları izole etmek de yasa
koyucunun işidir. Bu anlamda yararı eleştirisinden yüksek ve öncelikli
yabancı sermaye ve yatırımcısına avantaj sağlayan düzenlemelerde karardaki
çoğunluk görüşünde yeralan “hak iktisabında
kullanım şekli ve devrine ilişkin belirsizlikler” ifadesi, Sermaye Piyasası
Kanunu, Borçlar Kanunu, Türk Ticaret Kanunu ve bunlarda her an değişiklik
yapma yetkisine haiz yasa koyucu var oldukça neyin ifade edildiği, ya da
belirsizliğin ne olduğu
konusunda kendi belirsizliğini korumaktadır. Ekonomi, yasa
koyucunun eko-siyasasına göre yönetilir, Anayasal denetimi ile,
kural düzenlemenin gayesinin Anayasa’nın normatif düzenini uygunluğunu
araştırılmak olmalı, yargı kararları ile şekillendirilmemelidir. Taşınmaz
mülkiyeti ile, sınırlı aynî hakların; Türk hukuk
sisteminde ticari şirketler yönünden nasıl kullanılacağı ya da devri yönünden
bir belirsizlik bulunmaması, yabancı yatırımcının doğrudan yatırım yapmakta
ki amacının da SALT ana sözleşmesine endekslenmiş yatırım faaliyet alanı
olacağı gözetildiğinde, taşınmaz ya da sınırlı ayni hak iktisap amacının ve
de kullanım şeklinin bir de yasa da ayrıca belirtilmesi gerektiği yolundaki
çoğunluk görüşünde isabet yoktur. Anayasa’nın 5. maddesinde kişilerin ve toplumun refah, huzur ve
mutluluğunu sağlamak, sosyal devlet ile bağdaşmayacak ekonomik engelleri
kaldırarak insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için şartları
hazırlamak devletin en temel amaç ve görevleri arasında sayılmış olup,
Anayasa’nın 167. maddesi ile de Devletin, para, kredi, sermaye yönünden
tedbirler almak zorunda olduğunu ifade edilmektedir. Küreselleşme
öncesinde önemsenmeyen yabancı sermayenin, kalkınmaya olan katkısını önce
anlayan sermaye kıt, emek bol ülkeler diğerlerine göre daha önce gelişmekte
olup, 4875 sayılı Yasa’nın yabancı yatırımcıya verdiği önem, teşvik ve Türk
sermaye şirketleri ile eşitlenen haklarınında bu
gereklerden doğduğu bir gerçektir. 4875 sayılı
Kanun’un 3. maddesinin (d) bendinin
Anayasa’nın 2. maddesine aykırı düşen bir yönü de bulunmamaktadır. Anılan
bende göre yabancı ortaklı Türk şirketlerinin taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı
ayni hak edinimlerinin usul ve esaslarının gösterilmesine gerek
bulunmamaktadır. Çünkü, yukarıda işaret edildiği
üzere, bu edinimi yapacak olan şirket Türk şirketidir ve Türk hukukuna göre
de önünde bu yönde sınırlama olamayacağından, kuralda bir belirsizlik sözkonusu değildir. Aynı şekilde, ortada bir yabancı yatırım durumu
bulunduğundan, Anayasa Mahkemesi’nin birçok kararı ile işaret edilen ve salt
yabancı gerçek kişiler ile yabancı ticaret şirketleri yönünden belirtilen hal
ve durumlarını bu arada satın almanın amacı, koşulları ve Devletden
Devlete uyulacak usullerinde yabancı yatırımcının taşınmaz edinimine
uyarlanması düşünülmemelidir. Bu saptamanın doğal sonucu olarak da, iptal davasına
konu olan kuralın hukuk devleti ile çelişen bir yönü bulunmamaktadır. Açıklanan
nedenlerle, 4875 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (d) bendinin Anayasa’ya aykırı
olmadığı kanaatine vardığımızdan, kuralın iptali yolundaki çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
AZLIK OYU
Anayasa 9. maddesinde yargı
yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağını
açıklamış, temel hak ve hürriyetlerin yabancılar için milletlerarası hukuka
uygun olarak kanunla sınırlanabileceği öngörülmüştür. 36. madde ile de hak
arama özgürlüğü düzenlenirken yargı mercileri vurgusu yanında, hemen ikinci
fıkrasında hiçbir mahkemenin davaya bakmaktan kaçınamayacağını belirtmiştir.
Anayasa bununla da yetinmemiş 37. maddesi ile hiç kimsenin kanunen tabi
olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağını öngörmüştür. Bu
bakımdan “yargı mercii” kavramının içinde barındırdığı hukuksal konumun
sözleşmelerle yapılan belirlemelerden çok önce yasalarla saptanmış bir
statüyü, uyuşmazlıkları çözen bir “makam”ı öngördüğünü söylemek doğal bir
sonuçtur.
Anayasa’nın “yargı mercii” kavramına yönelik bu
belirlemesi dışında, 125. maddesinde
idarenin her türlü eylem ve işlemine karşı yargı yolunun açık olduğunu
vurgulanırken, kamu imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan
uyuşmazlıklara ilişkin tahkim olanağına değinilmiş ve böylece yargı yolunu
veya merciini gösterirken gerek duyarsa yargı yanında hakem seçeneğine yer
verebileceğine işaret etmiştir. Anayasal bu görünüme karşın, iptali
istenen kuralla özel hukuka tabi yatırım sözleşmelerinden kaynaklanan
uyuşmazlıkların çözümü yönünden yargı yolunun ve doğal yargıç ilkesinin
tarafların anlaşmasıyla sınırlanmasına neden olunmaktadır. Ayrıca yetkin
temyiz incelemesi hak arama özgürlüğünün doğal bir sonucu olduğundan, hak
arama özgürlüğünün boyutu ve kapsamının bu nedenle de daraltılamayacağı
kuşkusuzdur. Dahası yargı yerlerinin ve yargı yolunun, bireylerin
istençleriyle tamamen silinmesinin anayasal ilkelerle örtüşmesi olanaksızdır. Açıklanan nedenlerle 4875 sayılı
Kanun’un 3. maddesinin (e) bendi bu
yönden Anayasa’nın 9., 16., 13., 36., 37. ve 125.
maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. Bu gerekçelerle kararın bu kısmına
karşıyım. Üye Şevket
APALAK |
||||||||||||||||||||||