Danıştay
Beşinci Daire Başkanlığından: Esas No : 2007/5618 Karar No : 2008/2284 Kanun
Yararına Temyiz İsteminde Bulunan: Danıştay Başsavcılığı Davacı:
Mahmut Kerimoğlu Vekili:
Av. Rabia Can, Cumhuriyet İş Merkezi Kat:4 No:178 -ERZURUM Davalı:
Erzurum Valiliği İsteğin Özeti: Erzurum 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 28.11.2006
günlü, E:2006/2110, K:2006/2595 sayılı kararın bozulmasına ilişkin Erzurum
Bölge İdare Mahkemesi'nin 22.3.2007 günlü, E:2007/98, K:2007/84 sayılı
kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca
kanun yararına bozulması istenilmektedir. Danıştay
Tetkik Hakimi: Serap Erkan Düşüncesi: Davacının Edirne Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi'nde
asistan olarak görev yapmakta iken, Devlet hizmeti yükümlülüğü kapsamında
Erzurum Numune Hastanesi Nöroloji Polikliniği'ne Uzman doktor olarak
14.4.2006 tarihinde yapılan atamasının açıktan atama niteliğinde olması ve
adı geçenin atandığı tarih itibariyle açıktan atamalarda yolluk ödeneceğine
ilişkin olarak 6245 sayılı Harcırah Kanunu'nda herhangi bir hüküm bulunmaması
karşısında; davacıya söz konusu atamadan dolayı herhangi bir yolluk
ödenmemesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, Erzurum Bölge İdare Mahkemesi
kararının bozulması yönündeki temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmüştür. Danıştay
Başsavcısı: Tansel Çölaşan Düşüncesi: Trakya Üniversitesi Nöroloji Anabilim Dalında
asistanlık eğitimini tamamlayan ve 14.4.2006 tarih ve 27/91 sayılı atanma
onayı ile Erzurum Numune Hastanesine uzman hekim olarak atanan
davacının, sürekli görev yolluğunun
ödenmesi yolundaki başvurusunun reddine ilişkin işlemin iptali yolundaki
Erzurum İkinci İdare Mahkemesinin 28.11.2006 tarih ve E:2006/2110,
K:2006/2595 sayılı kararını bozarak davayı reddeden Erzurum Bölge İdare
Mahkemesinin 22.3.2007 tarih ve E:2007/98, K:2007/84 sayılı kararının hukuka
aykırı olduğu ileri sürülerek kanun yararına temyiz edilmesinin istenmesi
üzerine konu incelendi. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51. maddesinde, Bölge
İdare Mahkemesi kararları ile İdare ve Vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz
incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından
yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların
göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına
temyiz olunabileceği hükme bağlanmıştır. Olayda,
kanun yararına bozma isteminde bulunan davacının, Trakya Üniversitesi
Nöroloji Anabilim Dalında asistanlık eğitiminden sonra 14.4.2006 tarihli olur
ile 3359
sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa 21.6.2005 tarih ve 5371 sayılı
Kanunla eklenen Ek 3. madde uyarınca
Devlet hizmeti yükümlülüğü
görevini ifa etmek
üzere 12.4.2006 tarihinde çekilen kura
ile Erzurum Numune Hastanesine uzman hekim olarak atandığı, Erzurum
Devlet Hastanesi Başhekimliğine 2.6.2006 tarihli dilekçe ile yol harcırahının
ödenmesi için başvurduğu, talebinin 12.6.2006 tarihli işlemle reddedildiği
anlaşılmaktadır. 6245 sayılı Harcırah Kanununun; 9/a maddesinde "İlk defa bir
memuriyete tayin olunanlara tayinleri sırasında mütemekkin oldukları
mahalden", 10. maddesinin 1. bendinde de "yurt içinde veya dışında
daimi bir vazifeye yeniden veya naklen tayin olunanlarla yabancı
memleketlerdeki memuriyet merkezi tebdil olunan veyahut bu yerlerden yurt
içinde diğer bir daimi vazifeye tayin edilen memur ve hizmetlilere yeni
vazife mahallerine kadar" harcırahın verileceği hükümleri yer almakta
iken, 12.8.2003 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 4969 sayılı Kanunun 1/a.
maddesi ile 6245 sayılı Kanunun 10. maddesinin 1. bendinin başına "kendi
yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere" ibaresi
eklenmiş ve bentte yer alan "yeniden veya" ibaresi metinden
çıkartılmış, c bendi ile de 9/a maddesi yürürlükten kaldırılmıştır. Bu
değişiklikle, 6245 sayılı Kanunun 9. ve 10. maddelerinin sadece naklen
atamaya ilişkin
hükümleri uygulamada kalmıştır. Daha
sonra 27.4.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 5335 sayılı Kanunun 4.
maddesinin a bendi ile de 6245 sayılı Kanunun 10. maddesinin 1. bendinin
başına; "zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık sebepleri ve eş durumu dışında"
ibaresi eklenmiş, ancak daha sonra bu hüküm de 12.7.2006 tarihinde Resmî
Gazete’de yayımlanan 5538 sayılı Kanunun 2. maddesinin (a) bendi ile
kaldırılmıştır. Öte yandan 6245 sayılı Kanunun (4969 sayılı Yasayla değişik) 10.
maddesinin 1.bendinin "kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler
hariç olmak üzere" ibaresi Anayasa Mahkemesinin 26.11.2005 tarih ve
26005 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4.5.2005 tarih ve E:2004/54,
K:2005/24 sayılı kararıyla Anayasaya aykırı görülerek iptal edilmiştir. Ayrıca,
4969 sayılı Kanunun 1. maddesinin (a) bendi ile 6245 sayılı Kanunun 10.
maddesinin 1. bendinden "yeniden veya" ibaresinin çıkarılmasına
ilişkin kısmı eksik düzenleme oluşturduğu iddiası ile Anayasa Mahkemesinde açılan
bir davanın da derdest olduğu anlaşılmaktadır. Öte
yandan 19.6.2002 tarih ve 24790 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tıpta
Uzmanlık Tüzüğünün Asistan başlıklı 13. maddesinde; Asistan;",
kurumlarındaki kadro unvanları ne olursa olsun, tıp veya diş hekimliği
uzmanlık ana veya yan dallarından birinde uzman olarak yetiştirilmek amacıyla
bu Tüzük ve özel mevzuat hükümleri çerçevesinde öğrenim, eğitim, araştırma ve
uygulama yapmak üzere atanan tıp doktoru veya diş hekimi" olarak
tanımlandığı, 14/b. maddesinde;
asistanlığa giriş sınavında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48.
maddesinin (A) fıkrasının 4 ve 5 numaralı bentlerinde sayılan şartların
arandığı, 17. maddesinde de; asistanlık giriş sınavlarında başarılı olanların
uzmanlık ana
dallarına asistan olarak atanacakları hükme bağlanmış, yine
21.6.2005 gün ve 5371 sayılı Kanunla Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa eklenen
Ek 3. maddede; ilgili mevzuata göre yurt içinde veya yurt dışında
öğrenimlerini tamamlayarak tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini
tamamlayarak uzman tabip unvanını kazananların; Sağlık Bakanlığı veya Sağlık
Bakanlığınca uygun görülen diğer kuruluşlarda Devlet memuru (veya ilgililerin
talebi halinde sözleşmeli sağlık personeli) olarak Devlet hizmeti yapmakla
yükümlü olacakları, Ek 4. maddede ise; Tıp Fakülteleri Dekanlıklarının
uzmanlık öğrenimlerini tamamlayan tabip ve uzman tabiplerin isim ve
adreslerini onbeş gün içinde Sağlık Bakanlığına
bildirmekle yükümlü olduğu, Sağlık Bakanlığınca da en geç iki ay içerisinde atamaya ilişkin
sürecin başlatılacağı belirtilmiştir. Bu
düzenlemeler karşısında sonuç olarak davacı, Trakya Üniversitesi Tıp
Fakültesinde asistanlık sınavını kazanıp asistanlığa başlamakla Devlet memuru
statüsüne girmiş, uzmanlık eğitimini tamamladıktan sonra da 3359 sayılı
Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ek maddelerinde belirtilen süreçler içerisinde
Erzurum Devlet Hastanesine uzman hekim olarak naklen atanmıştır. Bu durumda, Trakya Üniversitesindeki asistanlık eğitimini
tamamlayarak Erzurum Devlet Hastanesine doktor olarak atanan davacı; istek
üzerine ve açıktan atanan kişi değil, devlet memuru olarak yaptığı asistanlık
görevinden, Devlet Hizmet yükümlülüğünü yerine getirmek üzere 6245 sayılı
yasanın, işlem tarihinde yürürlükte olan 10/1. maddesi uyarınca naklen atanan
kişi konumunda olup, maddede belirtilen görev yolluğunu alması gerekmektedir. Açıklanan
nedenlerle, Erzurum İkinci İdare Mahkemesince verilen ve;
davacının asistanlık eğitimini tamamlayarak, mecburi hizmet yükümlülüğünü
yerine getirmek üzere, Devlet hastanesine doktor olarak yapılan atamasının
naklen atama olarak değerlendirilmek suretiyle 6245 sayılı Yasanın olay
tarihinde yürürlükte olan 10/1. maddesi uyarınca görev yolluğu ödenmesi
gerektiğine dair 28.11.2006 gün ve E:2006/2110 K:2006/2595 sayılı kararı
hukuka uygun olmakla; davacının talebinin kabulü ile Erzurum Bölge İdare
Mahkemesinin 22.3.2007 gün ve E:2007/98-K:2007/84 sayılı kararının kanun
yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm
veren Danıştay Beşinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü; Davacı,
Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi'nde asistanlık eğitimini tamamladıktan
sonra, "Devlet Hizmeti Yükümlülüğü" görevini yerine getirmek üzere
Erzurum Numune Hastanesi'ne uzman doktor olarak atanmasına
ilişkin 14.4.2006 tarihli
işlemden dolayı yolluk ödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin
12.6.2006 tarih ve 4825 sayılı işlemin iptali ile söz konusu yolluğun yasal
faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle dava açmıştır. Erzurum 2. İdare Mahkemesi'nin 28.11.2006 günlü, E:2006/2110,
K:2006/2595 sayılı kararıyla; 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun
ek 3. maddesinde, ilgili mevzuata göre yurt içinde veya yurt dışında
öğrenimlerini tamamlayarak tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini
tamamlayarak uzman tabip unvanını kazananların belirtilen sürelerde Devlet
hizmeti yapmakla yükümlü oldukları; 6245 sayılı Harcırah Kanunu'nun davacının
bu kapsamda atandığı tarihte yürürlükte olan ve 5335 sayılı Kanun'la değişik
10. maddesinde, zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık sebepleri ve eş durumu
dışında kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere tayin
olunanlara... yolluk verileceği hükmünün getirildiği; davacının
atamasının, zorunlu yer değiştirme hallerinden sayılması gereken Devlet
hizmeti yükümlülüğü kapsamında bir atama işlemi olması nedeniyle, 657 sayılı
Kanun'un 62. maddesi ve Harcırah Kanunu'nun amacının birlikte
değerlendirilmesi sonucunda, bu atamadan dolayı adı geçene sürekli görev
yolluğunun ödenmesi gerektiğinden, aksi yönde kurulan işlemde hukuki isabet
bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlem edilmiş ve söz konusu yolluğun
yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine hükmedilmiştir. Bu karara davalı idare tarafından itiraz edilmesi üzerine Erzurum
Bölge İdare Mahkemesi'nin 22.3.2007 günlü, E: 2007/98, K: 2007/84 sayılı
kararıyla; 6245 sayılı Harcırah Kanunu'nun, memuriyete yapılan ilk atamalarda
yolluk ödeneceğine ilişkin düzenleme getiren 9. maddesinin (a) bendinin,
23.7.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4969 sayılı Kanun ile yürürlükten
kaldırıldığı; olayda, uzmanlık eğitimini tamamlayarak Devlet hizmet
yükümlülüğünü yerine getirmek üzere 2006 yılında uzman hekimliğe açıktan
atandığı sabit olan davacıya bu atamadan dolayı yolluk ödenmemesinde yasaya
aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle Erzurum 2. İdare Mahkemesi'nin 28.11.2006
günlü, E: 2006/2110, K: 2006/2595 sayılı kararı bozulmuştur. Danıştay
Başsavcılığı, Erzurum Bölge İdare Mahkemesi'nin söz konusu kararının, 2577
sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına
bozulmasını istemektedir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun Yararına
Bozma" başlıklı 51. maddesinde, "1- Bölge idare mahkemesi kararları
ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk
derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş
bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu
ifade edenler, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya
kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabilir. 2 –
Temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde karar, kanun yararına bozulur. Bu
bozma kararı, daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının
hukuki sonuçlarını kaldırmaz. 3 –
Bozma kararının bir örneği ilgili bakanlığa gönderilir ve Resmî Gazete'de
yayımlanır." hükmü yer almaktadır. 19.6.2002
günlü, 24790 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tıpta Uzmanlık Tüzüğü'nün 13.
maddesinde, asistanın, kurumlarındaki kadro unvanları ne olursa olsun, tıp
veya diş hekimliği uzmanlık ana veya yan dallarından birinde uzman olarak
yetiştirilmek amacıyla, bu Tüzük ve özel mevzuat hükümleri çerçevesinde
öğrenim, eğitim, araştırma ve uygulama yapmak üzere atanan tıp doktoru veya
diş hekimi olduğu; 14. maddesinin (b) bendinde, asistanlık giriş sınavına
başvurabilmek için 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin (A)
fıkrasının 4 ve 5 numaralı bentlerinde sayılan koşullara sahip bulunmanın
zorunlu olduğu hükmü getirilmiş; 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel
Kanunu'na 21.6.2005 günlü, 5371 sayılı Kanunla eklenen Ek 3. maddede, ilgili
mevzuata göre yurt içinde veya yurt dışında öğrenimlerini tamamlayarak tabip,
uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzman tabip unvanını
kazananların, her eğitimleri için ayrı ayrı olmak
kaydı ile bu maddede belirtilen gün kadar, Sağlık Bakanlığı veya Sağlık
Bakanlığı'nca uygun görülen diğer kurumlarda Devlet memuru veya ilgililerin
istemi halinde sözleşmeli sağlık personeli olarak Devlet hizmeti yapmakla
yükümlü oldukları; ek 4. maddesinde ise, tıp fakülteleri dekanlıkları ve
eğitim hastaneleri baştabipliklerinin, mezun olan veya uzmanlık ve yan dal
uzmanlık öğrenimini tamamlayan tabip ve uzman tabiplerin isim ve adreslerini onbeş gün içinde Sağlık Bakanlığı'na bildirmekle yükümlü oldukları ...Devlet hizmeti yükümlülüğü kapsamındaki
personelin, bu görevlerini tamamlamadan mesleklerini icra edemeyecekleri
hükmüne yer verilmiştir. Dava
dosyasının incelenmesinden; davacının Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi'nde
asistanlık eğitimini tamamladıktan sonra, uzmanlık sınavını kazanıp tercih
dilekçesine dayanılarak Devlet hizmeti yükümlülüğü görevini yerine getirmek
üzere 14.4.2006 tarihli işlemle Erzurum Numune Hastanesi'ne uzman doktor
olarak atandığı; bu atamadan dolayı yolluk ödenmesi istemiyle 2.6.2006 tarihinde yaptığı
başvurunun reddine ilişkin 12.6.2006 tarih ve 4825 sayılı işlemin iptali ile
söz konusu yolluğun yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle
incelenmekte olan işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 6245
sayılı Harcırah Kanunu'nun, 9. maddesinin, ilk defa memuriyete atananlara
daimi görev yolluğu verilmesi gerektiğini düzenleyen (a) bendi, 12.8.2003
günlü, 25197 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4969 sayılı Kanun'un 1.
maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6245
sayılı Kanun'un, davacının atandığı tarihte yürürlükte olan ve 27.4.2005
günlü, 25798 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5335 sayılı
Kanun'la değişik 10. maddesinin 1. bendinde zorunlu yer değiştirme, sınav,
sağlık sebepleri ve eş durumu (bu madde
uyarınca sürekli görev
yolluğu almaya hak kazananların
eşlerinin atamaları) dışında kendi
yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere,
yurt içinde veya dışındaki daimi bir vazifeye naklen tayin olunanlarla,
yabancı memleketlerdeki memuriyet merkezi tebdil olunan veyahut bu yerlerden
yurtiçinde diğer bir daimi vazifeye tayin edilen memur ve hizmetlilere yeni
vazife mahallerine kadar yol masrafı, yevmiye, aile masrafı ve yer değiştirme
masraflarının verileceği hükmü getirilmiş olup; bu maddede yer alan ''Zorunlu
yer değiştirme, sınav, sağlık sebepleri ve eş durumu (bu madde uyarınca
sürekli görev yolluğu almaya hak kazananların eşlerinin atamaları) dışında
kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere'' ibaresinin
iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi'nin 25.7.2006 günlü, E:
2005/142, K: 2006/80 sayılı kararıyla Konusu Kalmayan İstem Hakkında Karar
Verilmesine Yer Olmadığına karar verilmiştir. Yukarıda
açıklanan dava konusu olay ve ilgili mevzuat çerçevesinde atamanın
nitelendirilmesi, uyuşmazlığın çözümü bakımından önem taşımaktadır. Mevzuatımızda
açıktan atama, "yer değiştirme" kavramı içinde yer alan atama
biçimleri dışında düzenlenmiş olup, bir koşul işlem niteliği taşımaktadır.
Nesnel hukuktan doğan bir güç ve yetkinin kullanılması sonucu kişi, atama
işlemiyle, hak ve yükümlülükleri, yetki ve sorumlulukları kural işlemlerle
önceden belirlenmiş bir statüye sokulmaktadır. Yer değiştirme işlemlerinde
ise, görev yerinin ya da kurumun değiştirilmesi devreye girmektedir. 3359
sayılı Yasa, özel bir düzenlemeyle, mezun olan tabib
ve uzman tabibler için "Devlet hizmeti
yükümlülüğünü'' öngörmüş ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemesini,
mesleklerini yapmalarını engelleme yaptırımına bağlamıştır. Bu düzenlemeyle, girmiş
oldukları sınavları kazanarak asistanlık görevine başlama ve uzmanlık
eğitimini tamamlama sürecine, Devlet hizmeti yükümlülüğünü yerine getirme
eklenmiştir. Sürecin kendine özgü
niteliği gereği, süreçte bir süreklilik, bir başka anlatımla kesintisizlik
bulunduğundan, kamu hizmeti alanına giren süreçteki işleyiş, Devlet hizmeti
yükümlülüğünü yerine getirmek üzere sürdürülmüştür. Zorunluluk öğesini içinde
taşıyan bu atamanın, içerik itibariyle naklen atama niteliğinde olduğu
sonucuna varılmış olup; dava konusu olay da bu çerçeve içinde
gerçekleşmiştir. 16.11.2005 tarihinde girdiği uzmanlık sınavında başarılı olduğu
ve Nöroloji Uzmanı olmaya hak kazandığı anlaşılan davacının, 12.1.2006
tarihinde Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi'ndeki görevinden ayrıldıktan üç
ay sonra, 24.4.2006 tarihinde Erzurum Numune Hastanesi Nöroloji Servisinde
Nöroloji Uzmanı olarak göreve başlamış olması; 3359 sayılı Yasadan
kaynaklanan bir zorunluluk olup; davacının kendi isteği dışında Sağlık
Bakanlığı tarafından re'sen yapılan atamasının, 657
sayılı Yasa'nın açıktan atama ile ilgili hükümleri kapsamında
değerlendirilmesi mümkün değildir. Bu
durumda; uzmanlık eğitimini tamamlayarak Devlet hizmeti yükümlülüğünü yerine
getirmek amacıyla naklen atanmasından dolayı, 6245 sayılı Kanun uyarınca
davacıya yolluk ödenmesi gerektiğinden; söz konusu atamadan doğan yolluğun
adı geçene ödenmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık
görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığı'nın kanun yararına
temyiz isteminin kabulü ile Erzurum Bölge İdare Mahkemesi'nce verilen
22.3.2007 günlü, E: 2007/98, K: 2007/84 sayılı kararın 2577 sayılı İdari
Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca hükmün sonuçlarına etkili
olmamak üzere kanun yararına bozulmasına; kararın bir suretinin Sağlık
Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığı'na gönderilmesine ve bu kararın Resmî
Gazete'de yayımlanmasına, 21.4.2008 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY: Harcırahla
ilgili uyuşmazlıkta, çözüme kavuşturulması gerekli olan husus, davacının
atamasının nitelendirilmesidir. Davacı,
kendisini Erzurum'a atayan Sağlık Bakanlığı yönünden açıktan atanan bir
kişidir. Zira, Sağlık Bakanlığı kadrolarında olmayıp
zorunlu hizmet nedeniyle Bakanlık birimlerine atanan tüm doktorlar
"açıktan" atanmaktadırlar. Personel
hukukunda açıktan atama dışında atama biçimleri, yeniden atama, yer
değiştirme suretiyle atama ve kurumlararası atamadan
ibarettir. Dava konusu olaydaki atama, bu atama biçimlerine uygun atama
değildir. Atandığı sırada davacı kamu görevlisi olmadığı gibi, iki kurum
arasında yapılan bir atama da söz konusu değildir. Başka bir ifade ile davacı
Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinden Sağlık Bakanlığı Erzurum
Numune Hastanesine atanmamaktadır. Her zorunlu hizmet yükümlüsü serbest hekim
gibi, zorunlu hizmetini ifa için Sağlık Bakanlığı kadrosuna atanmaktadır ki,
bu açıktan atama niteliğindedir. Öte
yandan davacının, kendi adına ihtisas yaptığı Trakya Üniversitesi Tıp
Fakültesindeki Asistanlık görevi sırasında kamu görevlisi sıfatını taşıdığı
kuşkusuz ise de, sonuç itibariyle ihtisas yapması, asli ve sürekli bir kamu
görevini yerine getirme amacı dışında, eğitim görme amaçlı bir süreçtir.
Kaldı ki, ihtisas sona erdiğinde kamu görevlisi sıfatı da sona eren davacının
zorunlu hizmet yapmak üzere bekleyen diğer hekimlerle hiçbir farkı
kalmamıştır. Tüm
bu değerlendirmelere göre, davacının atanmasını "açıktan atama"
olarak nitelendirmek suretiyle uyuşmazlığı çözüme kavuşturan Erzurum Bölge
İdare Mahkemesi kararının isabetli olduğu ve bu nedenle temyiz isteğinin
reddi gerektiği görüşüyle bozma kararına karşıyım. —— • —— Danıştay Beşinci
Daire Başkanlığından: Esas No :
2007/6423 Karar No : 2008/2285 Kanun
Yararına Temyiz İsteminde Bulunan: Danıştay Başsavcılığı Davacı:
Mustafa Gönül Vekili:
Av. Rabia Can, Cumhuriyet İş Merkezi, Kat: 4, No: 178 ERZURUM Davalı:
Erzurum Valiliği İsteğin Özeti: Erzurum 2. İdare Mahkemesi'nce verilen 29.12.2006
günlü, E:2006/2111, K:2006/2920 sayılı kararın bozulmasına ilişkin Erzurum
Bölge İdare Mahkemesi'nin 2.5.2007 günlü, E:2007/195, K:2007/197 sayılı
kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca
kanun yararına bozulması istenilmektedir. Danıştay
Tetkik Hakimi: Serap Erkan Düşüncesi: Davacının Edirne Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi'nde
asistan olarak görev yapmakta iken, Devlet hizmeti yükümlülüğü kapsamında
Erzurum Palandöken Devlet Hastanesi'ne uzman doktor olarak 13.4.2006
tarihinde yapılan atamasının açıktan atama niteliğinde olması ve adı geçenin
atandığı tarih itibariyle açıktan atamalarda yolluk ödeneceğine ilişkin
olarak 6245 sayılı Harcırah Kanunu'nda herhangi bir hüküm bulunmaması
karşısında; adı geçene söz konusu atamadan dolayı herhangi bir yolluk
ödenmemesi gerektiği sonucuna ulaşıldığından, Erzurum Bölge İdare Mahkemesi kararının
bozulması yönündeki temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmüştür. Danıştay
Başsavcısı: Tansel Çölaşan Düşüncesi:
Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi Nöroloji Anabilim Dalında asistanlık
eğitimini tamamlayan ve 13.4.2006 tarih ve 25/129 sayılı atama onayı ile
Erzurum Palandöken Devlet Hastanesine uzman hekim olarak atanan davacının,
sürekli görev yolluğunun ödenmesi isteğinin reddine ilişkin işlemin iptali
yolundaki Erzurum İkinci İdare Mahkemesinin 29.12.2006 gün ve E:2006/2111,
K:2006/2920 sayılı kararını bozarak davayı reddeden Erzurum Bölge İdare
Mahkemesinin 2.5.2007 gün ve E:2007/195, K:2007/197 sayılı kararının, hukuka
aykırı olduğu ileri sürülerek , kanun yararına
temyiz edilmesinin istenilmesi üzerine konu incelendi: 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 51. maddesinde, Bölge
İdare Mahkemesi kararları ile İdare ve Vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip temyiz
incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından
yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların
göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun
yararına temyiz olunabileceği hükme bağlanmıştır. Olayda,
kanun yararına bozma isteminde bulunan davacının, Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi Nöroloji Anabilim
Dalındaki asistanlık eğitiminden
sonra 13.4.2006 tarihli olur ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa
21.6.2005 tarih ve 5371 sayılı Kanunla eklenen Ek 3. madde uyarınca Devlet
hizmeti yükümlülüğünü ifa etmek üzere 12.4.2006 tarihinde çekilen kura ile
Erzurum Palandöken Devlet Hastanesi'ne uzman hekim olarak atandığı,
Başhekimliğe verdiği 1.6.2006 tarihli dilekçe ile yol harcırahının ödenmesi
için başvurduğu, isteğinin 13.6.2006 tarihli işlemle reddedildiği
anlaşılmaktadır. 6245 sayılı Harcırah Kanunu'nun; 9/a. maddesinde "İlk defa
bir memuriyete tayin olunanlara tayinleri sırasında mütemekkin oldukları
mahalden"; 10. maddesinin 1. bendinde de "yurt içinde veya dışında
daimi bir vazifeye yeniden veya naklen tayin olunanlarla yabancı
memleketlerdeki memuriyet merkezi tebdil olunan veyahut bu yerlerden yurt
içinde diğer bir daimi vazifeye tayin edilen memur ve hizmetlilere yeni
vazife mahallerine kadar" harcırahın verileceği hükümleri yer almakta
iken, 12.8.2003 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 4969 sayılı Kanunun 1/a.
maddesi ile 6245 sayılı Kanunun 10. maddesinin 1. bendinin başına "kendi
yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere" ibaresi
eklenmiş ve bentte yer alan "yeniden veya" ibaresi metinden
çıkartılmış, c bendi ile de 9/a maddesi yürürlükten kaldırılmıştır. Bu
değişiklikle, 6245 sayılı Kanunun 9. ve 10. maddelerinin sadece naklen
atamaya ilişkin
hükümleri uygulamada kalmıştır. Daha sonra 27.4.2005 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 5335
sayılı Kanunun 4. maddesinin a bendi ile de 6245 sayılı Kanunun 10.
maddesinin 1. bendinin başına; "zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık
sebepleri ve eş durumu dışında" ibaresi eklenmiş, ancak daha sonra bu
hüküm de 12.7.2006 tarihinde Resmî Gazete'de yayımlanan 5538 sayılı Kanunun
2. maddesinin (a) bendi ile kaldırılmıştır. Öte
yandan 6245 sayılı Kanunun (4969 sayılı Kanunla değişik) 10. maddesinin 1.
bendinin "kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak
üzere" ibaresi Anayasa Mahkemesinin 26.11.2005 tarih ve 26005 sayılı
Resmî Gazete'de yayımlanan 4.5.2005 gün ve E:2004/54 , K:2005/24
sayılı kararıyla Anayasa'ya aykırı görülerek iptal edilmiştir. Ayrıca,
4969 sayılı Kanunun 1. maddesinin (a) bendi ile 6245 sayılı Kanunun 10.
maddesinin 1. bendinden "yeniden veya" ibaresinin çıkarılmasına
ilişkin kısmı eksik düzenleme oluşturduğu iddiası ile Anayasa Mahkemesinde
açılan bir davanın da derdest olduğu anlaşılmaktadır. Öte
yandan 19.6.2002 tarih ve 24790 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tıpta
Uzmanlık Tüzüğünün "Asistan" başlıklı 13. maddesinde; Asistan:
"kurumlarındaki kadro unvanları ne olursa olsun, tıp veya diş hekimliği
uzmanlık ana veya yan dallarından birinde uzman olarak yetiştirilmek amacıyla
bu Tüzük ve
özel mevzuat hükümleri
çerçevesinde öğrenim,
eğitim, araştırma ve
uygulama yapmak üzere
atanan tıp doktoru veya diş hekimi" olarak tanımlandığı, 14/b.
maddesinde; asistanlığa giriş
sınavında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin (A)
fıkrasının 4 ve 5 numaralı bentlerinde sayılan şartların arandığı, 17.
maddesinde de; asistanlık giriş sınavlarında başarılı olanların uzmanlık ana
dallarına asistan olarak atanacakları
hükme bağlandığı, yine
21.6.2005 gün ve 5371 sayılı Kanunla Sağlık Hizmetleri Temel Kanununa eklenen
Ek 3. maddede, ilgili mevzuata göre yurt içinde veya yurt dışında
öğrenimlerini tamamlayarak tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini
tamamlayarak uzman tabip unvanını kazananların, Sağlık Bakanlığı veya Sağlık
Bakanlığınca uygun görülen diğer kuruluşlarda Devlet memuru (veya ilgililerin
talebi halinde sözleşmeli sağlık personeli) olarak Devlet hizmeti yapmakla
yükümlü olacakları, Ek 4. maddede ise, Tıp Fakülteleri Dekanlıklarının
uzmanlık öğrenimlerini tamamlayan tabip ve uzman tabiplerin isim ve
adreslerini onbeş gün içinde Sağlık Bakanlığına
bildirmekle yükümlü olduğu, Sağlık Bakanlığınca da en geç iki ay içerisinde atamaya ilişkin
sürecin başlatılacağı belirtilmiştir. Bu
düzenlemeler karşısında, sonuç olarak davacı Trakya Üniversitesi Tıp
Fakültesinde asistanlık sınavını kazanıp asistanlığa başlamakla Devlet memuru
statüsüne girmiş, uzmanlık eğitimini tamamladıktan sonra da 3359 sayılı
Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ek maddelerinde belirtilen süreçler içerisinde
Erzurum Palandöken Devlet Hastanesine uzman hekim olarak naklen atanmıştır. Bu durumda, Trakya Üniversitesindeki asistanlık eğitimini
tamamlayarak Erzurum Palandöken Devlet Hastanesine doktor olarak atanan
davacı; istek üzerine ve açıktan atanan kişi değil, Devlet memuru olarak
yaptığı asistanlık görevinden, Devlet hizmeti yükümlülüğünü yerine getirmek
üzere 6245 sayılı Kanun'un, işlem tarihinde yürürlükte bulunan 10/1. maddesi
uyarınca naklen atanan kişi konumunda olup, maddede belirtilen görev
yolluğunu alması gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle, Erzurum İkinci İdare Mahkemesince verilen
ve davacının asistanlık eğitimini tamamlayarak Devlet hizmeti yükümlülüğünü
yerine getirmek üzere Devlet hastanesine doktor olarak yapılan atamasının
naklen atama olarak değerlendirilmek suretiyle 6245 sayılı Yasa'nın olay
tarihinde yürürlükte olan 10/1. maddesi uyarınca görev yolluğu ödenmesi
gerektiğine dair 29.12.2006 gün ve E:2006/2111, K:2006/2920 sayılı kararı
hukuka uygun bulunduğundan, davacının isteğinin kabulü ile Erzurum Bölge
İdare Mahkemesinin 2.5.2007 gün ve E:2007/195, K:2007/197 sayılı kararının
kanun yararına bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Hüküm
veren Danıştay Beşinci Dairesi'nce işin gereği düşünüldü; Davacı,
Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi'nde asistanlık eğitimini tamamladıktan
sonra, "Devlet Hizmeti Yükümlülüğü" görevini yerine getirmek üzere
Erzurum Palandöken Devlet Hastanesi'ne uzman doktor olarak atanmasına
ilişkin 13.4.2006 tarihli
işlemden dolayı yolluk ödenmesi istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin
13.6.2006 tarih ve 4793 sayılı işlemin iptali ile söz konusu yolluğun yasal
faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle dava açmıştır. Erzurum 2. İdare Mahkemesi'nin 29.12.2006 günlü, E:2006/2111,
K:2006/2920 sayılı kararıyla; 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'nun
ek 3. maddesinde, ilgili mevzuata göre yurt içinde veya yurt dışında
öğrenimlerini tamamlayarak tabip, uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini
tamamlayarak uzman tabip unvanını kazananların belirtilen sürelerde Devlet
hizmeti yapmakla yükümlü oldukları; 6245 sayılı Harcırah Kanunu'nun davacının
bu kapsamda atandığı tarihte yürürlükte olan ve 5335 sayılı Kanun'la değişik
10. maddesinde, zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık sebepleri ve eş durumu
dışında kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere tayin
olunanlara... yolluk verileceği hükmünün getirildiği; anılan 10.
maddenin söz konusu değişiklik öncesi 4969 sayılı Kanun ile değişik halinde
"kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenlere yolluk ödenmeyeceğine
ilişkin'' olarak getirilen düzenlemenin Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş
olması karşısında, 6245 sayılı Kanun'un 10. maddesine 5335 sayılı Kanun'la
yapılan düzenlemenin, Anayasa Mahkemesi'nin sözü edilen kararı ile çelişkili
olduğu; bu durumda, 657 sayılı Kanun'un 62. maddesi ve Harcırah Kanunu'nun
amacının birlikte değerlendirilmesi sonucunda, bu atamadan dolayı davacıya
sürekli görev yolluğunun ödenmesi gerektiğinden, aksi yönde kurulan işlemde
hukuki isabet bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlem iptal edilmiş ve söz
konusu yolluğun yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine hükmedilmiştir. Bu karara davalı idare tarafından itiraz edilmesi üzerine Erzurum
Bölge İdare Mahkemesi'nin 2.5.2007 günlü, E: 2007/195, K: 2007/197 sayılı
kararıyla; 6245 sayılı Harcırah Kanunu'nun, memuriyete yapılan ilk atamalarda
yolluk ödeneceğine ilişkin düzenleme getiren 9. maddesinin (a) bendinin,
23.7.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4969 sayılı Kanun ile yürürlükten
kaldırıldığı; olayda, uzmanlık eğitimini tamamlayarak Devlet hizmeti
yükümlülüğünü yerine getirmek üzere 2006 yılında uzman hekimliğe açıktan
atandığı sabit olan davacıya bu atamadan dolayı yolluk ödenmemesinde yasaya
aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle Erzurum 2. İdare Mahkemesi'nin 29.12.2006
günlü, E: 2006/2111, K: 2006/2920 sayılı kararı bozulmuştur. Danıştay
Başsavcılığı, Erzurum Bölge İdare Mahkemesi'nin söz konusu kararının, 2577
sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına
bozulmasını istemektedir. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun Yararına
Bozma" başlıklı 51. maddesinde, "1- Bölge idare mahkemesi kararları
ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk
derece mahkemesi olarak verilip temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş
bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu
ifade edenler, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya
kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabilir. 2 –
Temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde karar, kanun yararına bozulur. Bu
bozma kararı, daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının
hukuki sonuçlarını kaldırmaz. 3 –
Bozma kararının bir örneği ilgili bakanlığa gönderilir ve Resmî Gazete'de
yayımlanır." hükmü yer almaktadır. 19.6.2002
günlü, 24790 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Tıpta Uzmanlık Tüzüğü'nün 13.
maddesinde, asistanın, kurumlarındaki kadro unvanları ne olursa olsun, tıp
veya diş hekimliği uzmanlık ana veya yan dallarından birinde uzman olarak
yetiştirilmek amacıyla, bu Tüzük ve özel mevzuat hükümleri çerçevesinde
öğrenim, eğitim, araştırma ve uygulama yapmak üzere atanan tıp doktoru veya
diş hekimi olduğu; 14. maddesinin (b) bendinde, asistanlık giriş sınavına
başvurabilmek için 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesinin (A)
fıkrasının 4 ve 5 numaralı bentlerinde sayılan koşullara sahip bulunmanın
zorunlu olduğu hükmü getirilmiş; 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel
Kanunu'na 21.6.2005 günlü, 5371 sayılı Kanunla eklenen Ek 3. maddede, ilgili
mevzuata göre yurt içinde veya yurt dışında öğrenimlerini tamamlayarak tabip,
uzman tabip ve yan dal uzmanlık eğitimini tamamlayarak uzman tabip unvanını
kazananların, her eğitimleri için ayrı ayrı olmak
kaydı ile bu maddede belirtilen gün kadar, Sağlık Bakanlığı veya Sağlık
Bakanlığı'nca uygun görülen diğer kurumlarda Devlet memuru veya ilgililerin
istemi halinde sözleşmeli sağlık personeli olarak Devlet hizmeti yapmakla
yükümlü oldukları; ek 4. maddesinde ise, tıp fakülteleri dekanlıkları ve
eğitim hastaneleri baştabipliklerinin, mezun olan veya uzmanlık ve yan dal
uzmanlık öğrenimini tamamlayan tabip ve uzman tabiplerin isim ve adreslerini onbeş gün içinde Sağlık Bakanlığı'na bildirmekle yükümlü oldukları ...Devlet hizmeti yükümlülüğü kapsamındaki
personelin, bu görevlerini tamamlamadan mesleklerini icra edemeyecekleri
hükmüne yer verilmiştir. Dava
dosyasının incelenmesinden; davacının Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesi'nde
asistanlık eğitimini tamamladıktan sonra, uzmanlık sınavını kazanıp tercih
dilekçesine dayanılarak Devlet hizmeti yükümlülüğü görevini yerine getirmek
üzere 13.4.2006 tarihli işlemle Erzurum Palandöken Devlet Hastanesi'ne uzman
doktor olarak atandığı; bu atamadan dolayı yolluk ödenmesi istemiyle 1.6.2006
tarihinde yaptığı
başvurunun reddine ilişkin 13.6.2006 tarih ve 4793 sayılı işlemin iptali ile
söz konusu yolluğun yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi istemiyle
incelenmekte olan işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. 6245
sayılı Harcırah Kanunu'nun, 9. maddesinin, ilk defa memuriyete atananlara
daimi görev yolluğu verilmesi gerektiğini düzenleyen (a) bendi, 12.8.2003
günlü, 25197 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 4969 sayılı Kanun'un 1.
maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6245
sayılı Kanun'un, davacının atandığı tarihte yürürlükte olan ve 27.4.2005
günlü, 25798 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5335 sayılı
Kanun'la değişik 10. maddesinin 1. bendinde zorunlu yer değiştirme, sınav,
sağlık sebepleri ve eş durumu (bu madde
uyarınca sürekli görev
yolluğu almaya hak kazananların
eşlerinin atamaları) dışında kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler
hariç olmak üzere, yurt içinde veya dışındaki daimi bir vazifeye naklen tayin
olunanlarla, yabancı memleketlerdeki memuriyet merkezi tebdil olunan veyahut
bu yerlerden yurtiçinde diğer bir daimi vazifeye tayin edilen memur ve
hizmetlilere yeni vazife mahallerine kadar yol masrafı, yevmiye, aile masrafı
ve yer değiştirme masraflarının verileceği hükmü getirilmiş olup; bu maddede
yer alan ''Zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık sebepleri ve eş durumu (bu
madde uyarınca sürekli görev yolluğu almaya hak kazananların eşlerinin
atamaları) dışında kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak
üzere'' ibaresinin iptali istemiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi'nin
25.7.2006 günlü, E: 2005/142, K: 2006/80 sayılı kararıyla Konusu Kalmayan
İstem Hakkında Karar Verilmesine Yer Olmadığına karar verilmiştir. Yukarıda
açıklanan dava konusu olay ve ilgili mevzuat çerçevesinde atamanın
nitelendirilmesi, uyuşmazlığın çözümü bakımından önem taşımaktadır. Mevzuatımızda
açıktan atama, "yer değiştirme" kavramı içinde yer alan atama
biçimleri dışında düzenlenmiş olup, bir koşul işlem niteliği taşımaktadır.
Nesnel hukuktan doğan bir güç ve yetkinin kullanılması sonucu kişi, atama
işlemiyle, hak ve yükümlülükleri, yetki ve sorumlulukları kural işlemlerle
önceden belirlenmiş bir statüye sokulmaktadır. Yer değiştirme işlemlerinde
ise, görev yerinin ya da kurumun değiştirilmesi devreye girmektedir. 3359
sayılı Yasa, özel bir düzenlemeyle, mezun olan tabib
ve uzman tabibler için "Devlet hizmeti
yükümlülüğünü'' öngörmüş ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemesini,
mesleklerini yapmalarını engelleme yaptırımına bağlamıştır. Bu düzenlemeyle,
girmiş oldukları sınavları kazanarak asistanlık görevine başlama ve uzmanlık
eğitimini tamamlama sürecine, Devlet hizmeti yükümlülüğünü yerine getirme
eklenmiştir. Sürecin kendine özgü
niteliği gereği, süreçte bir süreklilik, bir başka anlatımla kesintisizlik
bulunduğundan, kamu hizmeti alanına giren süreçteki işleyiş, Devlet hizmeti
yükümlülüğünü yerine getirmek üzere sürdürülmüştür. Zorunluluk öğesini içinde
taşıyan bu atamanın, içerik itibariyle naklen atama niteliğinde olduğu
sonucuna varılmış olup; dava konusu olay da bu çerçeve içinde gerçekleşmiştir. 15.2.2006
tarihinde girdiği uzmanlık sınavında başarılı olduğu ve Nöroloji Uzmanı
olmaya hak kazandığı anlaşılan davacının, 7.1.2006 tarihinde Trakya
Üniversitesi Tıp Fakültesi'ndeki görevinden ayrıldıktan üç ay sonra, 24.4.2006 tarihinde Erzurum
Palandöken Devlet Hastanesi Nöroloji Servisinde Nöroloji Uzmanı olarak
göreve başlamış olması; 3359 sayılı Yasadan kaynaklanan bir zorunluluk olup;
davacının kendi isteği dışında Sağlık Bakanlığı tarafından re'sen yapılan atamasının, 657 sayılı Yasa'nın açıktan
atama ile ilgili hükümleri kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Bu
durumda; uzmanlık eğitimini tamamlayarak Devlet hizmeti yükümlülüğünü yerine
getirmek amacıyla naklen atanmasından dolayı, 6245 sayılı Kanun uyarınca
davacıya yolluk ödenmesi gerektiğinden; söz konusu atamadan doğan yolluğun
adı geçene ödenmemesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık
görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle, Danıştay Başsavcılığı'nın kanun yararına
temyiz isteminin kabulü ile Erzurum Bölge İdare Mahkemesi'nce verilen
2.5.2007 günlü, E: 2007/195, K: 2007/197 sayılı kararın 2577 sayılı İdari
Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca hükmün sonuçlarına etkili
olmamak üzere kanun yararına bozulmasına; kararın bir suretinin Sağlık
Bakanlığı ile Danıştay Başsavcılığı'na gönderilmesine ve bu kararın Resmî
Gazete'de yayımlanmasına, 21.4.2008 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi (X) KARŞI OY: Harcırahla
ilgili uyuşmazlıkta, çözüme kavuşturulması gerekli olan husus, davacının
atamasının nitelendirilmesidir. Davacı,
kendisini Erzurum'a atayan Sağlık Bakanlığı yönünden açıktan atanan bir
kişidir. Zira, Sağlık Bakanlığı kadrolarında olmayıp
zorunlu hizmet nedeniyle Bakanlık birimlerine atanan tüm doktorlar
"açıktan" atanmaktadırlar. Personel
hukukunda açıktan atama dışında atama biçimleri, yeniden atama, yer
değiştirme suretiyle atama ve kurumlararası atamadan
ibarettir. Dava konusu olaydaki atama, bu atama biçimlerine uygun atama
değildir. Atandığı sırada davacı kamu görevlisi olmadığı gibi, iki kurum arasında
yapılan bir atama da
söz konusu değildir. Başka bir ifade
ile davacı Trakya Üniversitesi
Tıp Fakültesi Hastanesinden Sağlık Bakanlığı Erzurum Palandöken Devlet
Hastanesine atanmamaktadır. Her zorunlu hizmet yükümlüsü serbest hekim gibi,
zorunlu hizmetini ifa için Sağlık Bakanlığı kadrosuna atanmaktadır ki, bu
açıktan atama niteliğindedir. Öte
yandan davacının, kendi adına ihtisas yaptığı Trakya Üniversitesi Tıp
Fakültesindeki Asistanlık görevi sırasında kamu görevlisi sıfatını taşıdığı
kuşkusuz ise de, sonuç itibariyle ihtisas yapması, asli ve sürekli bir kamu
görevini yerine getirme amacı dışında, eğitim görme amaçlı bir süreçtir.
Kaldı ki, ihtisas sona erdiğinde kamu görevlisi sıfatı da sona eren davacının
zorunlu hizmet yapmak üzere bekleyen diğer hekimlerle hiçbir farkı
kalmamıştır. Tüm
bu değerlendirmelere göre, davacının atanmasını "açıktan atama"
olarak nitelendirmek suretiyle uyuşmazlığı çözüme kavuşturan Erzurum Bölge
İdare Mahkemesi kararının isabetli olduğu ve bu nedenle temyiz isteğinin
reddi gerektiği görüşüyle bozma kararına karşıyım. |
||||||