Anayasa Mahkemesi Başkanlığından: Esas
Sayısı : 2005/138 Karar
Sayısı : 2008/124 Karar Günü : 19.6.2008 İTİRAZ
YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 11. Asliye
Hukuk Mahkemesi İTİRAZIN
KONUSU: 4.1.2002 günlü, 4734 sayılı
Kamu İhale Kanunu’nun 34. maddesinin son fıkrasının, Anayasa’nın Başlangıç’ı
ile 2., 10., 11., 12., 36., 48., 90. ve 125.
maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemidir.
I
- OLAY Müteahhit firmanın,
taahhüdünü ihale dökümanı ve sözleşme kurallarına
uygun olarak yerine getirmediği gerekçesiyle
idare tarafından sözleşmenin feshedilmesi üzerine, fesih nedeniyle uğradığı
zararının giderilmesi ve teminatının irat kaydının
önlenmesi için ihtiyati tedbir kararı verilmesi istemiyle açtığı davada, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya
aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme iptali için başvurmuştur. II
- İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: “Davacı Vekili dava
dilekçesinde, müvekkili ile Karayolları Genel Müdürlüğü arasında düzenlenen
sözleşmenin, davalı kurum tarafından tek taraflı feshedilmesi sonucunda,
müvekkili şirketin teminatının irat kaydının önlenmesi ve telafisi imkansız zarar meydana gelmemesi için, öncelikle teminatın
irat kaydına yönelik ihtiyati tedbir konulmasını ve fazlaya ilişkin hakları
saklı kalmak kaydı ile toplam 100.000,00 YTL zararının tazminini istemiştir. Dava, sözleşmenin tek
taraflı feshi nedeniyle uğranılan zararın giderilmesi ve teminatın irat
kaydına yönelik ihtiyati tedbir konulması isteğine ilişkindir. İhtiyati
tedbirler, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 101 ve devamı maddelerinde
düzenlenmiş olup 103. maddesi uyarınca, “tehirinde tehlike olan veya mühim
bir zarar olacağı anlaşılan hallerde tehlike veya zararın defi için hakim icap eden ihtiyati tedbirlerin icrasına karar verebilir.”
105/2 madde uyarınca, “acele hallerde derhal ihtiyati tedbire karar
verilebilir.” Dava dilekçesinde teminat
mektubunun paraya çevrilmesinin yakın ve telafisi güç bir zarar doğuracağı iddia
edilerek, teminatın irat kaydının ihtiyati tedbir yolu ile durdurulması
istenmektedir. Gerçekten de uygulamada teminat mektubunun nakde çevrilmesi
durumunda, ilgilinin tüm bankalardan bir daha teminat mektubu alamaması söz
konusudur. Bu nedenle davacı HUMK’un 103. maddesi
uyarınca dava sonuna kadar teminat mektubunun nakte
çevrilmemesi için ihtiyati tedbir isteğinde bulunmaktadır. Ne var ki Kamu
İhale Kanunu’nun 34. maddesinin son cümlesi, “Her ne suretle olursa olsun idarece alınan teminatlar haczedilemez ve
üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” biçiminde olup, Mahkemenin
ihtiyati tedbir koyma yetkisini somut olayda engellemektedir. Oysa Anayasanın
başlangıç bölümünün 4. paragrafında; “kuvvetler ayrımının, Devlet
organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki
ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir
işbölümü ve işbirliği olduğu ve üstünlüğün ancak Anayasa ve kanunlarda
bulunduğu”; 6. paragrafında, “her Türk vatandaşının bu Anayasadaki
temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak
milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme, maddi ve manevi
varlığını bu yönde geliştirme yetkisine doğuştan sahip olduğu” belirtilmektedir. Anayasanın başlangıç
bölümünde vurgulanan bu düzenleme çerçevesinde, Anayasanın 2. maddesi uyarınca,
“Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir.” Yine Anayasanın 10.
maddesi uyarınca, “kanun önünde herkes eşittir” ve 11. madde uyarınca
da “Anayasa hükümleri her kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk
kuralları olup kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.” Demek ki Türkiye
Cumhuriyeti kuvvetler ayrılığı ilkesine dayalı bir hukuk Devleti olup Anayasa
kuralları üstün hukuk normudur. Öyleyse hukuk hakimine, HUMK’nun 101 ve devamı
maddeleri uyarınca uygulama olanağı verilen ihtiyati tedbir kararının;
idarenin taraf olduğu sözleşmelerdeki teminatlar için konulamaması,
Anayasanın başlangıç bölümünde yer alan kuvvetler ayrılığı ve eşitlik
ilkelerine aykırıdır. Nitekim Anayasanın 125. maddesi, “idarenin her türlü
eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” diyerek, kuvvetler ayrımı
ilkesini ve yargı denetimini çok daha açık biçimde dile getirmiştir. Bunun
yanında Anayasanın 36. maddesi, “herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak
sureti ile yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma
ile adil yargılanma hakkına sahiptir” biçimindeki düzenlemesiyle
haksızlığa uğradığını düşünen herkesin, usulüne uygun biçimde yargı mercileri
önünde hakkını arayabilmesini kabul ettiği için, idarece alınan teminatların
üzerine ihtiyati tedbir kararı konulamayacağı biçimindeki düzenleme, Anayasanın
36. maddesine de aykırıdır. İdare lehine ve sebepsiz olarak yargı yerlerinin yetkilerini
sınırlayan bu düzenleme, hukuk Devleti, kuvvetler ayrımı, eşitlik ve hak
arama özgürlüğüne aykırılığının yanında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin
adil yargılanmayı düzenleyen 6. maddesine de aykırı olup, Anayasanın 90.
maddesinin son fıkrası uyarınca, usulüne göre yürürlüğe konulmuş Uluslararası
antlaşmalara uymak bir zorunluluktur. Öte yandan Borçlar Kanunu’nun
sözleşme özgürlüğünü düzenleyen 18. ve devamı maddelerinde, herhangi bir sözleşmede
taraflar eşit konumda olup sebepsiz olarak bir tarafın, karşı yana
üstünlüğüne olanak tanınmamıştır. Nitekim Anayasanın 48. maddesi, “Herkes
dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.” diyerek,
sözleşme özgürlüğünü güvence altına almıştır. Bir özgürlüğün güvence altına
alınmasının, o özgürlüğün keyfi uygulamalardan korunması anlamına geleceği
kuşkusuzdur. Bu durumda iptal istemine konu olan Kamu İhale Yasasının 34/son
cümlesindeki, “idarece alınan
teminatlar üzerine ihtiyati tedbir konulamaz” şeklindeki
düzenlemenin, idare lehine hukukça geçerli bir sebep olmaksızın avantaj
sağladığı düşünüldüğünde, sözleşme özgürlüğü kapsamında olması gereken
korumaya ve tarafların eşit olması ilkesine aykırı düştüğü kuşkusuzdur. Buna karşılık iptale konu
yasa maddesinin, kamu kurumlarının yaptığı ihalelerde, idareye verilen teminatlar
üzerine, karşı tarafın kötü niyetle ve danışıklı olarak üçüncü kişilerle
anlaşarak ihtiyati tedbir, ipotek, haciz vb. koymalarının önlenmesi amaçlı
olarak düzenlendiği ileri sürülebilir. Ancak maddede öngörülen, “her ne suretle olursa olsun” biçimindeki
ifadenin keskinliği karşısında bu görüş yerinde değildir. Yasa gerekçesinde, “teminatlar
taahhüdün ihale dokümanında yer alan hükümlere uygun olarak yerine
getirilmesini sağlamak üzere alındığından, bu konuda bir sorun yaşandığında
teminatların gelir kaydedilmesi için haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati
tedbir konulamayacağı hüküm altına alınmıştır.” denmektedir. Fakat Kamu
İhale Kanunu’nun 34/son maddesindeki bu düzenlemenin, Kamu İhale Kanunu
yürürlüğe girinceye kadar uygulanan ve olağanüstü dönemde çıkarılan,
08.09.1983 tarihli, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 26/c maddesinden
aynen alındığı görülmektedir. Her ne kadar Danışma Meclisi’nin 01.08.1983
günlü 137. Birleşimin Birinci Oturumu’nda söz alan İktisadi İşler Komisyonu
sözcüsü Paşa Sarıoğlu’nun sözlerinden, Devlet İhale
Kanunu’nun 26/c maddesindeki amacın, “ihalenin sağlığı açısından
değerlendirme sırasında
ihaleye giren şirketin verdiği teminatın üzerine her hangi bir
şekilde ipotek konmasının önlenmesi olduğu” anlaşılmakta ise de yukarıda vurgulandığı üzere, “her
ne suretle olursa olsun” biçimindeki düzenlemenin bu amacı aştığı, Devlet
İhale Kanunu’nun uygulandığı dönemde dahi tedbirin uygulanıp
uygulanmayacağına ilişkin olarak karışıklıklara sebep olduğu, idareye
amaçlanandan öte yetki tanıdığı, uygulamadaki bu karışıklığın, hukuki sürecin
işleyişi gereği Yargıtay denetiminden de geçmediği, buna karşın Kamu İhale
Kanunu’nun düzenlenmesi aşamasında da aynı sakıncaları taşıyarak aktarıldığı
görülmüştür. Her iki yasanın gerekçesindeki anlatımların, maddelerdeki hak ve
özgürlüklerin ruhuna aykırı düzenlemeyi açıklamakta yetersiz kaldığı
ortadadır. Oysa keyfi kullanıma elverişli bu düzenlemenin, yüklenicilerin
üçüncü kişilerle danışıklı hareketlerde bulunarak, sözleşmede taraf olan kamu
kurumunu zarara uğratamayacak, ihale sürecini aksatmayacak biçimde kaleme
alınması olanaklıdır. Bu yüzden keyfiliğe olanak tanıyan mevcut düzenleme
Anayasaya aykırı olup iptali gerekmektedir. Açıklanan
nedenlerle, 4134 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 34/son cümlesi; Anayasanın
başlangıç ilkelerinin 4. ve 6. paragrafları ile 2, 10, 11, 12, 36, 48, 125.
maddelerine ve 90. maddenin göndermesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin
6. maddesine aykırı olduğundan iptali için konunun ivediliği gereği
yürürlüğün durdurulması istemli olarak Anayasa Mahkemesine başvurulmasına,
dosyada bulunan belgelerin onaylı bir örneğinin Anayasa Mahkemesi Başkanlığına
gönderilmesine tensiple birlikte karar verildi. 04.10.2005” III
- YASA METİNLERİ A
- İtiraz Konusu Yasa Kuralı 4.1.2002 günlü ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun
34. maddesinin itiraz konusu son fıkrası şöyledir: “Her
ne suretle olursa olsun idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine
ihtiyati tedbir konulamaz.”
B
- Dayanılan ve İlgili Görülen Anayasa Kuralları Başvuru kararında, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 10., 11., 12., 36., 48., 90. ve 125. maddelerine dayanılmış,
35. maddesi ise ilgili görülmüştür. IV
- İLK İNCELEME Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8.
maddesi gereğince, Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ, Sacit
ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz
PAKSÜT’ün katılımlarıyla 17.11.2005 gününde yapılan
ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının
incelenmesine oybirliğiyle karar verilmiştir. V -
YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ 4.1.2002 günlü, 4734
sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 34. maddesinin son fıkrasının yürürlüğünün durdurulması isteminin, koşulları
oluşmadığından REDDİNE, 17.11.2005 gününde oybirliğiyle karar verilmiştir. VI - ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına
ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların
gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği
görüşülüp düşünüldü: Başvuru kararında, Mahkemenin ihtiyati tedbir koyma
yetkisinin engellendiği, idare lehine hukukça geçerli bir sebep olmaksızın
avantaj sağlandığı, bu nedenlerle
kuralın Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 2., 10., 11.,
12., 36., 48., 90. ve 125. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin
Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29. maddesi uyarınca Anayasa
Mahkemesi, yasaların Anayasa’ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından
ileri sürülen gerekçelerle bağlı olmadığından, iptali istenilen kural ilgisi
nedeniyle Anayasa’nın 35. maddesi yönünden de incelenmiştir. 4734 sayılı Yasa’nın 34. maddesinin
itiraz konusu son fıkrasında “Her ne
suretle olursa olsun, idarece alınan teminatlar haczedilemez ve üzerine
ihtiyati tedbir konulamaz.”; Madde’nin yasama belgelerindeki gerekçesinde de “Teminat
olarak kabul edilebilecek değerler ekonomik ve mali gelişmeler dikkate
alınarak belirlenmiş ve maddede teminatların teslim ve iade şartları
düzenlenmiştir. Ayrıca, teminatlar taahhüdün ihale dokümanında yer alan
hükümlere uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak üzere alındığından, bu
konuda bir sorun yaşandığında teminatların gelir kaydedilebilmesi için
haczedilemeyeceği ve üzerine ihtiyati tedbir konulamayacağı hüküm altına
alınmıştır.” denilmektedir. Anayasa’nın
2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan
haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda
adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı
durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini
bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun
da uyması gereken temel hukuk ilkeleri ve Anayasa’nın bulunduğu bilincinde
olan devlettir. Anayasa’nın 10. maddesinde belirtilen
yasa önünde eşitlik ilkesi, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur.
Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin
amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı
tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını
önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı
kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.
Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı
anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar
için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar
aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da
öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 33.
maddesinde, “İhalelerde, teklif edilen
bedelin %3’ünden az olmamak üzere,
istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır.”, 43.
maddesinde, “Taahhüdün sözleşme ve
ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak
amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden
ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında kesin teminat
alınır.”, 44. maddesinde de “İhale
üzerinde kalan istekli 42
ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi
imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade
edilir.” denilmektedir. Anayasa’nın 35. maddesinde “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu
yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.”
denilmektedir. Buna göre, mülkiyet hakkı sınırsız olmayıp, kamu yararı
amacıyla sınırlandırılabilecek bir haktır. Bu bağlamda, mülkiyet hakkı kapsamında
bulunan alacak haklarının da kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceği
açıktır. Kamu hizmetlerinin düzenli
olarak aksatılmadan yürütülmesindeki kamu yararı gözetilerek taahhüdün ihale dökümanında yer alan hükümlere uygun olarak yerine
getirilmesinin sağlanması amacıyla teminat alınmasında ve bu konuda bir sorun
yaşanması olasılığına karşı da teminat üzerine haciz ve ihtiyati tedbir
konulması yasaklanarak alacak haklarının sınırlandırılmasında Anayasa’ya
aykırılık bulunmamaktadır. Öte yandan, idarenin taraf olduğu
sözleşmelerle diğerleri, aynı hukuksal özellikleri taşımadıklarından bunların
aynı hukuksal konumda bulunmayan tarafları arasında eşitlik karşılaştırması
yapılamaz. Anayasa’nın “Hak
arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde, herkesin meşrû
vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve
davalı olarak sav ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu
belirtilmiştir. İtiraz konusu kuralla kişilerin davacı veya davalı olarak,
yargı mercileri önünde sahip oldukları anayasal haklar engellenmemiş,
mahkemeler, açılmış olan davaları inceleyerek gerekli kararları vermekten
alıkonulmamış, yargı yolu herhangi bir şekilde kapatılmamıştır. Belirtilen nedenlerle itiraz konusu
kural, Anayasa’nın 2., 10., 35. ve 36. maddelerine
aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir. Kuralın, Anayasa’nın Başlangıç’ı ile 11., 12., 48.,
90. ve 125. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir. VII
- SONUÇ 4.1.2002
günlü, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 34. maddesinin son fıkrasının Anayasa’ya
aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,
19.6.2008 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
|
|||||||||||||||||